RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29339/2024, de 29 de fevereiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 01/03/2024

Relato

1. O Consulente, pessoa física, relata que pretende adquirir um imóvel, deixando a nua propriedade para seus únicos dois filhos, reservando para si e sua esposa o usufruto.

2. Afirma que a compra será feita apenas com recursos próprios seus e de sua esposa, e expõe que recebeu informação de que na referida compra incidiria somente o imposto municipal ITBI, independentemente de haver a instituição do usufruto, visto tratar-se da instituição de usufruto por ato oneroso.

3. Assim, questiona se haveria a incidência de ITCMD na referida transação.

Interpretação

4. Inicialmente, em que pese o Consulente não ter esclarecido com detalhes os termos contratuais da referida transação, a presente resposta está considerando que haverá dois negócios jurídicos distintos e consecutivos: compra do imóvel pelos pais, e consecutivamente a doação do referido imóvel aos filhos com reserva de usufruto.

4.1. Esclareça-se que na doação com reserva de usufruto os doadores transmitem a propriedade do bem aos donatários desde o momento da celebração do contrato ou ato de doação, reservando uma parcela do exercício desse direito de propriedade, ou seja, o usufruto, relativo ao uso e fruição do bem. Portanto, nessa situação, a nua propriedade fica com os donatários e o usufruto com os doadores.

4.2. Considerando que, no caso em tela, o imóvel será adquirido com recursos dos pais, sem que tenha havido prévia doação dessa quantia aos filhos, conclui-se que haverá a prévia compra do imóvel pelos pais, a título oneroso, com a posterior transmissão da nua propriedade aos filhos, a título gratuito, o que configurará, portanto, uma doação. É importante destacar que, embora a situação se materialize em um único registro na escritura do imóvel, há transferência de patrimônio dos pais para os filhos que caracteriza essa doação.

4.3. Note-se ainda que não faz sentido a afirmação do Consulente de que o usufruto será instituído de forma onerosa, visto que sequer há, no caso narrado, instituição de usufruto. Tendo em conta que o Consulente é adquirente do imóvel, em conjunto com sua esposa, o que ocorre é a transmissão da nua propriedade a seus filhos, com reserva de usufruto para os pais. Essa transmissão também não se reveste de onerosidade, considerando que não foi relatada previsão de qualquer cobrança pelos pais em contrapartida à transmissão da nua propriedade do imóvel.

5. Portanto, tendo em vista que o artigo 2º, II, da Lei nº 10.705/2002 dispõe que o imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido por doação, no caso em análise incidirá o ITCMD na doação do imóvel pelos pais aos filhos com reserva de usufruto.

6. Frise-se que, para doação com reserva de usufruto, há possibilidade de pagamento total do imposto ou de pagamento fracionado, utilizando-se como base de cálculo 2/3 (dois terços) do valor venal do bem, correspondente à transmissão não onerosa da nua-propriedade, na data da doação, e 1/3 (um terço) do valor venal do bem, correspondente à consolidação da plena propriedade na pessoa do nu-proprietário, na data desta consolidação, conforme o § 2º do artigo 9º da Lei nº 10.705/2002 c/c com o § 3º do artigo 31 do RITCMD/SP.