RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28938/2023, de 26 de fevereiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 27/02/2024

Relato

1. A Consulente, contribuinte optante pelo regime tributário do Simples Nacional e que possui como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP o "comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios" (CNAE 47.81-4/00), ingressa com consulta quanto à tributação na aquisição de mercadorias, em operações interestaduais, as quais serão destinadas à distribuição como brindes para seus clientes.

2. Nesse contexto, a Consulente relata que adquiriu de fornecedor situado no Estado do Espírito Santo roupas para serem revendidas dentro do Estado de São Paulo. Juntamente com as roupas, adquiriu adesivos que serão distribuídos como brinde para seus clientes.

3. Ante o exposto, questiona:

3.1. se o tratamento tributário a ser dado aos adesivos é de distribuição de brindes ou de bonificação.

3.2. se deverá recolher o DIFAL constante do inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000.

Interpretação

4. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não esclarece como será realizada a distribuição dos adesivos. Simplesmente afirma que os adesivos são brindes, para então questionar o correto tratamento tributário (se de brindes, ou de bonificação).

4.1. Assim, em vista da ausência de maiores informações, esse questionamento resta prejudicado. No entanto, para elaboração da presente resposta, tendo em vista a atividade econômica exercida pela Consulente, parte-se das seguintes premissas: (i) os adesivos enquadram-se no conceito de brinde constante do artigo 455 do RICMS/2000 ("considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final"); e (ii) de fato se trata de distribuição de brindes.

4.2. Nesses termos, parte-se da premissa que a Consulente não comercializa adesivos e não há qualquer tipo de comercialização ainda que indireta dos adesivos por meio da comercialização das roupas (como, por exemplo, na hipótese de os adesivos serem comercializados em conjunto, formando uma espécie de "kit"). A essência é que não haja comercialização indireta ou que a disciplina tributária de brindes seja utilizada para encobrir quaisquer situações de comercialização da mercadoria adquirida, fulminando, assim, o conceito de gratuidade.

5. Em sendo distribuição de brindes, a Consulente deverá observar os ditames de emissão de Nota Fiscal contidos nos artigos 1º e 2º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023

6. Prosseguindo, cabe esclarece que, de acordo com a alínea "h" do inciso XIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e com o § 5º do mesmo artigo, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

7. No Estado de São Paulo, entende-se que, no que tange aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tanto o DIFAL relativo à aquisição interestadual de material de uso e consumo ou bem do Ativo Imobilizado quanto a equalização devida na entrada interestadual de mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização estão disciplinados pelo inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como pela alínea "a" do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, ambos do RICMS/2000.

8. Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do Ativo Imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

9. Nesses termos, ainda que a distribuição de adesivos não pudesse ser considerada como distribuição de brindes, em relação à aquisição interestadual desses, a Consulente permaneceria obrigada ao recolhimento do ICMS previsto no inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000.

10. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.