1) Introdução:

Falaremos no presente Roteiro de Procedimentos sobre coligação e controle, no âmbito das sociedades anônimas (S/As)... Para tanto, precisamos introduzir nosso amigo leitor na temática através da conceituação de sociedade coligada e sociedade controlada.

De acordo com a Lei nº 6.404/1976, são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, situação que ocorre quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, mas sem controlá-la (1). Por outro lado, é considerada controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Portanto, o que atualmente vale para configurar a coligação entre sociedades não é a quantidade de ações que uma detém sobre a outra, mas, sim, a existência da já conceituada influência significativa (2).

Vale mencionar que o relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. Além disso, a companhia aberta deve divulgar as informações adicionais a respeito de coligadas e controladas que forem exigidos pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Feitos essa introdução, daremos continuidade nos próximos capítulos sobre a temática ora apresentada, onde veremos os seguintes temas:

1. participação reciproca;
2. responsabilidade dos administradores;
3. responsabilidade da controlada.

Bora lá!!!

Base Legal: Art. 243 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 24/03/24).

2) Participação recíproca:

De acordo com o artigo 244 da Lei nº 6.404/1976, é vedada a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas. Vale aqui citar um importante doutrinador, Adalberto Simão Filho, o qual descrevendo sobre a participação recíproca, salienta que:

"(...) a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas é proibida por lei (art. 244, da LSA), sob pena de responsabilidade solidária dos administradores de forma civil e penal, equiparando-se à compra ilegal das próprias ações". (SIMÃO FILHO, 2012, p. 189).

Porém, existe uma exceção à proibição da participação reciproca... O artigo 244, § 1º da Lei nº 6.404/1976 estabelece que ela não se aplica ao caso em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações (3), conforme artigo 30, § 1º, "b" da Lei nº 6.404/1976:

Negociação com as Próprias Ações

Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.

§ 1º Nessa proibição não se compreendem:

a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;

b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação;

c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em tesouraria;

d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

§ 2º A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la à prévia autorização em cada caso.

§ 3º A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores.

§ 4º As ações adquiridas nos termos da alínea b do § 1º, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto.

§ 5º No caso da alínea d do § 1º, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação. (Grifo nossos)

Assim, ocorrendo essas operações, deverão ser enquadradas no regime de autoaquisição, considerando-se, para todos os efeitos, as ações adquiridas pela controlada ou pela sociedade investida em tesouraria, sem direito patrimonial ou pessoal (voto) de qualquer espécie.

Prescreve, igualmente, o artigo 244 da Lei nº 6.404/1976 que essas aquisições recíprocas devem, rigorosamente, serem feitas com recursos de saldo de lucros e reservas, sem ofensa, portanto, do capital social. Se não forem obedecidas essas prescrições, ou seja, intangibilidade do capital social, estará configurada a devolução ilegal de capital.

Vele mencionar que o disposto no artigo 30, § 2º da Lei nº 6.404/1976 aplica-se à aquisição de ações da companhia aberta por suas coligadas e controladas. Portanto, as aquisições recíprocas também se subordinam às determinações administrativas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Observa-se que as ações do capital da controladora, de propriedade da controlada, terão suspenso o direito de voto. Somente quando forem alienadas pela controladora ou coligada investida é que essas ações de emissão da controladora ou da coligada investidora readiquirão o direito pessoal ao voto.

Quando a participação recíproca ocorrer em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição, pela companhia, do controle de sociedade, deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades, e será eliminada no prazo máximo de 1 (um) ano; no caso de coligadas, salvo acordo em contrário, deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou, se da mesma data, que representem menor porcentagem do capital social.

A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação ao disposto neste artigo importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade, equiparando-se, para efeitos penais, à compra ilegal das próprias ações.

Base Legal: Art. 244 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 24/03/24).

2.1) Código Civil/2002

O Código Civil/2002 importou a vedação à participação recíproca inserida no artigo 244 da Lei nº 6.404/1976:

Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal.

Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação.

Portanto, coexistem 2 (duas) regras distintas relativas à participação recíproca no Brasil, quais sejam:

1. sociedades anônimas, regulamentadas pela Lei nº 6.404/1976, a regra segundo a qual a participação recíproca é vedada apenas entre as sociedades controladas ou coligadas; e
2. sociedades limitadas e outras sociedades personificadas não reguladas por lei especial, a regra do Código Civil/2002, de acordo com a qual não pode haver participação recíproca, independentemente das sociedades serem controladas ou coligadas.

Essa divisão legal, a nosso ver, não atende aos princípios gerais do Direito Societário Brasileiro, principalmente pelo fato de que se aplica maior rigor às sociedades limitadas, estrutura empresarial tipicamente mais simples que as sociedades anônimas. Justifica-se, portanto, que sociedades personificadas não reguladas por lei especial, em particular as limitadas, possam adotar o mesmo tratamento conferido às sociedades anônimas no que se refere à participação recíproca.

Base Legal: Art. 1.101 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 24/03/24).

3) Responsabilidade dos administradores:

O legislador, preocupado em proteger as companhias que estão em coligação ou controle, veio tipificar a responsabilidade dos administradores. Assim, a Lei nº 6.404/1976 veio estabelecer que os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado.

A doutrina societária sobre negócios entre partes relacionadas vai na mesma direção:

Ao administrador cabe observar os critérios de prudência e lealdade na defesa dos interesses negociais da companhia, não podendo, em prejuízo desta, estabelecer relações com coligadas, controladoras ou controladas, que visem ao benefício destas últimas em detrimento daquela, sob sua administração. Assim, nos negócios jurídicos realizados entre companhias pertencentes ao mesmo grupo de fato, deve ser rigorosamente observadas bases estritamente comutativas no que respeita às prestações devidas e pagamento compensatório adequado (4).

Dessa forma, o único efeito que tais participações relevantes podem ter sobre as controladas é a eleição dos administradores, que serão indicados pela sociedade controladora. No caso de coligada, esse efeito pode ou não ocorrer, tendo em vista tratar-se apenas de participação minoritária, ainda que significativa, de uma (sociedade investidora) em outra (sociedade investida).

Enfatizamos a importância do zelo dos administradores, estes devem gerir as companhias sob sua responsabilidade com a mesma diligência que empregariam na administração de seu patrimônio!!!

Portanto, o legislador ao procurar coibir o favorecimento de controladas, controladoras ou coligadas teve por objetivo proteger a companhia, bem como preservar o interesse dos demais acionistas. Naturalmente, a Lei nº 6.404/1976 tem por objeto principal as companhias de capital aberto, mas sua aplicação é extensiva às companhias fechadas.

Por fim, não respeitada essas disposições, os administradores responderão perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

Base Legal: Art. 245 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 24/03/24).

4) Responsabilidade da controlada:

A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117 da Lei nº 6.404/1976, que estabelecem os deveres e responsabilidades do acionista controlador.

A ação para haver reparação cabe:

1. a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
2. a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir à ação ser julgada improcedente.

A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.

Base Legal: Art. 246 da Lei nº 6.404/1976 (Checado pela VRi Consulting em 24/03/24).