1) Introdução:

Primeiramente, cabe esclarecer que os atos praticados pelo falido podem ocorrer após a decretação da falência, no curso do termo legal da falência ou em período anterior ao termo legal da falência. No primeiro caso, todos os atos praticados pelo falido são nulos, pois decretado a falência, ele não tem mais poderes para representar a massa falida, já nas outras hipóteses (no curso do termo legal ou antes dele), apenas alguns atos praticados pelo falido podem ser considerados ineficazes.

No que se refere aos atos praticados no curso do termo legal ou antes dele, nossa atual Lei de Falências, aprovada pela Lei nº 11.101/2005, contempla a possibilidade de revogação de vários atos e negócios jurídicos ocorridos com ou sem intenção de lesar os credores, independentemente de serem fraudulentos ou não, objetivando, desta forma, recompor o ativo do devedor que foi desfalcado.

Uma vez recomposto o ativo do devedor estará novamente assegurado aos credores à possibilidade de recebimento, total ou parcialmente, dos débitos do falido.

Resumidamente, citado diploma legal, faz em seus artigos 129 a 138 as seguintes distinções que, inclusive, serão objetos de análise deste trabalho:

1. Atos Ineficazes: são os atos expressamente listados na Lei de Falências, sendo que sua ineficácia independe do intuito de fraude (Ver capítulo 3 abaixo); e
2. Atos Revogáveis: são quaisquer atos em relação aos quais se demonstre a intenção de prejudicar credores, por conluio fraudulento (1) do devedor com terceiros, e o efetivo prejuízo para a massa falida (Ver capítulo 4 abaixo).

Em ambos os casos, o remédio jurídico e processual para desfazer os efeitos de atos fraudulentos cometidos pelo empresário contra seus credores, é a ação revocatória que será estudada em maiores detalhes neste trabalho.

Diante do tudo o exposto, apresentaremos neste Roteiro de Procedimentos as hipóteses de ineficácia e revogação de atos praticados pelo empresário ou pelos sócios ou administradores de sociedade empresária no período que antecede a decretação da falência (período pré-falimentar). Para tanto, utilizaremos como base de estudo os artigos 129 a 138 da Lei de Falência.

Base Legal: Arts. 129 e 138 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2) Conceitos:

2.1) Termo legal:

Termo legal é o momento, anterior à decretação da falência, que caracteriza o estado de falido do devedor, sendo fixado por Lei ou pelo juiz em sentença declaratória de falência, ou em decisão interlocutória, não podendo retroagir por mais de 90 (noventa) dias. Sua utilidade é definir a ineficácia (nulidade) de alguns atos praticados pelo falido.

Esse prazo deve ser contado do pedido de falência, do requerimento do pedido de recuperação judicial, do pedido de autofalência ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados.

Após a fixação do termo legal, os atos praticados serão revogáveis se tiveram a intenção de prejudicar os credores e, para tanto, deve-se provar a fraude entre o devedor e terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. Entretanto, existem atos que são considerados ineficazes independente de prova da intenção de fraudar do devedor, conforme veremos nos capítulos seguintes.

Portanto, o termo legal da falência, visa revogar atos que sejam nocivos aos interesses dos credores, fraudulentos por presunção legal. Trata-se de uma tentativa de maximizar a equiparação dos credores, e cercá-los de mais garantias e meios eficazes de obter o pagamento do seu crédito. Objetiva o par conditio creditorum.

Por fim, registramos que, esses atos serão anulados por ação revocatória que poderá ser proposta pelo síndico da massa falida, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contados da decretação da falência. Entretanto, essa ação não fica restrita ao termo legal, pois havendo provas de fraude, anteriores ao termo legal, qualquer interessado poderá ajuizar a ação revocatória, com o objetivo de anular as operações ilegais e trazer para a massa falida todos os bens e recursos eventualmente desviados.

Base Legal: Art. 55 do Decreto-Lei nº 7.661/1945 - Revogado e; Art. 99, caput, II da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

3) Atos ineficazes:

Primeiramente cabe esclarecer que ineficaz significa sem efeito, que não produz resultado.

No que diz respeito a Lei de Falências, alguns atos que foram realizados pelo devedor, antes da decretação da falência, podem ser declarados como ineficazes a partir de uma decisão judicial, independentemente se o contratante (terceiro) detinha ou não o conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, e de que o devedor não tenha tido a intenção de fraudar credores.

De acordo com nossa legislação falimentar são tidos COMO ineficazes em relação à massa falida:

1. o pagamento de dívidas não vencidas realizadas pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;
2. o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizados dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato (Exemplo: Pagamento com mercadorias ao invés de dinheiro, neste caso o bem será arrecadado.);
3. a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente (se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada);
4. a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
5. a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
6. a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
7. os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior (Exemplo: o falido vendeu um bem imóvel antes da decretação da falência, mas o comprador não registrou, não poderá mais registrar, o ato será considerado ineficaz. Se tiver prenotarão anterior o registro é válido, se não tiver perante a massa falida o ato será ineficaz).

A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

Cabe observar, ainda, que os atos ineficazes fraudulento listados acima independe de constituição de prova.

Base Legal: Art. 129 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

4) Atos revogáveis:

São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o ato fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Base Legal: Art. 130 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

4.1) Ação revocatória:

Amador Paes de Almeida diz que, no direito falimentar, há duas espécies de ação revocatória: revocatória por ineficácia e revocatória por fraude. A primeira é para as hipóteses previstas no artigo 129 da Lei de Falência (Ver capítulo 3) e a segunda para o caso do artigo 130 da Lei de Falência (Ver capítulo 4) (2).

Conforme já mencionamos, a ação revocatória (de revogar) poderá ser proposta pelo administrador judicial da massa falida, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contados da decretação da falência.

O objetivo dessa peça processual é declarar a ineficácia de um ato praticado pelo falido em conluio (ajuste de condutas) com terceiro e que tenha causado efetivo prejuízo à massa.

A ação revocatória pode ser promovida:

1. contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados;
2. contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores;
3. contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nas letras "a" e "b".

Os réus, por sua vez, são todos os que figuram no ato ou que deles se beneficiem, assim como os herdeiros ou legatários como litisconsortes necessários, uma vez que a decisão deve ser unânime para todos.

A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos, lembramos que dessa ainda sentença cabe apelação.

De qualquer forma, o terceiro contratante de boa-fé, devido ao reconhecimento da ineficácia do ato que havia realizado com o agora falido, terá direito a restituição dos bens ou valores que entregou ao devedor à época do negócio.

Base Legal: Arts. 131 a 134 e 137 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

5) Efeitos da ineficácia ou revogação:

Reconhecida à ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor, observando-se que:

1. na hipótese de securitização de créditos do devedor, não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador;
2. é garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes.

Base Legal: Art. 136 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6) Atos previstos e realizados na recuperação judicial:

A Lei de Falências expressamente cria uma exceção aos atos ditos como ineficazes. Estabelece o artigo 131 da Lei nº 11.101/2005 que nenhum dos atos referidos nas letras "a" a "c" e "f" do capítulo 3 deste trabalho que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial ou extrajudicial será declarado ineficaz ou revogado.

Base Legal: Art. 131 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

7) Atos praticados com base em decisão judicial:

O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial, observado a exceção prevista no capítulo 6 deste trabalho. Uma vez revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou.

Base Legal: Art. 138 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

8) Referências:

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa: de acordo com a Lei nº 11.101/2005. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).