1) Introdução:

Através da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (DOU 15/06/2020), o Departamento de Registro Empresarial e Integração (Drei) veio a dispor sobre as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas, bem como regulamentou as disposições do Decreto nº 1.800/1996. Dentre os pontos normatizados, o Drei tratou do enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP), nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 e alterações posteriores.

No presente Roteiro de Procedimentos analisamos e publicamos as regras dispostas na mencionada Instrução Normativa a respeito do enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de ME e EPP, visando compartilhar e difundir o assunto aos profissionais que militam na área contábil e societária.

Aproveitamos a oportunidade para mencionar que a VRi Consulting é uma consultoria localizado no Estado de São Paulo e somos especialistas na abertura e encerramento de empresas. Entre em contato através do nosso Fale Conosco e solicite seu orçamento sem compromisso.

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Base Legal: Lei Complementar nº 123/2006 e; Preâmbulo da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

2) Conceitos:

2.1) Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP):

De acordo com o artigo 3º, caput da Lei Complementar nº 123/2006, consideram-se microempresa (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil (CC/2002), aprovado pela Lei nº 10.406/2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

1. no caso da ME, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
2. no caso da EPP, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Para efeito de enquadramento, considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que nos referimos será proporcional ao número de meses em que a ME ou a EPP houver exercido atividade, inclusive as frações de meses. Isso significa considerar os seguintes limites:

1. no caso da ME, R$ 30.000,00 (trinta mil reais) por mês ou fração;
2. no caso da EPP, R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) por mês ou fração.

Assim, por exemplo, para uma empresa constituída no mês de agosto de 20X1, que pretenda se enquadrar como ME, o limite a ser considerado será de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), ou seja, R$ 30.000,00 X 5, correspondente ao período de agosto/20X1 a dezembro/2X01.

Interessante observar que a sociedade empresária é aquela que os sócios vão exercer seu objeto com elemento de empresa e se esta, para levar adiante seus objetivos, se vale da noção de organismo, ela também será uma sociedade de natureza empresária. Já o objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples. E, finalmente o empresário, conforme o artigo 966 do Código Civil é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada.

Base Legal: Art. 3º, caput, §§ 1º e 2º da Lei Complementar nº 123/2006 e; Art. 966 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

3) Declarações de ME e EPP:

O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) será efetuado mediante declaração, sob as penas da lei, de que o empresário se enquadra na situação de ME ou EPP, nos termos do artigo 3º, caput e parágrafos da Lei Complementar nº 123/2006, constante de:

1. no caso de empresário individual:
1. cláusula específica, inserida no instrumento de inscrição; ou
2. instrumento específico a que se refere o artigo 32, caput, II, "d" da Lei nº 8.934/1994;
2. no caso de sociedade limitada:
1. cláusula específica, inserida no contrato social, hipótese em que o instrumento deverá ser assinado pela totalidade dos sócios; ou
2. instrumento específico a que se refere o artigo 32, caput, II, "d" da Lei nº 8.934/1994, assinado pelo titular.

É vedada a cobrança de preço público para o arquivamento de instrumento específico, de que trata as letras "a.ii" e "b.ii" acima.

Base Legal: Art. 3º, § 3º da Lei Complementar nº 123/2006 e; Subitem 6.2 do Anexo II (Manual de Registro de Empresário Individual) e Subitem 5.2 do Anexo IV (Manual de Registro de Sociedade limitada) da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

4) Comprovação:

Registra-se que a comprovação do enquadramento, reenquadramento ou desenquadramento como de ME ou EPP será efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial.

Base Legal: Subitem 6.2 do Anexo II (Manual de Registro de Empresário Individual) e Subitem 5.2 do Anexo IV (Manual de Registro de Sociedade limitada) da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

5) Sociedades limitadas:

5.1) Publicações, reuniões e assembleias:

As microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), conforme artigos 70 e 71 da Lei Complementar nº 123/2006 (2), são desobrigadas:

1. da publicação em qualquer das situações previstas na legislação civil; e
2. da realização de reuniões e assembleias em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do 1º (primeiro) número inúmero inteiro superior à metade do capital social.

Vale mencionar que mesmo aplicando-se os benefícios do artigo 70 da Lei Complementar nº 123/2006, todas as deliberações que produzam efeitos perante terceiros deverão ser arquivadas na Junta Comercial.

É obrigatória a aplicação do disposto nos artigos 70 e 71 da Lei Complementar nº 123/2006, às sociedades enquadradas como microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), cabendo o arquivamento de todas as deliberações realizadas pelo(s) sócio(s) representativo(s) do 1º (primeiro) número inteiro superior à metade do capital social, salvo se houver disposição no contrato social afastando sua aplicação ou no caso de exclusão de sócio.

Para a deliberação majoritária de que trata o artigo 70, caput da Lei Complementar nº 123/2006, não há necessidade de convocação dos demais sócios, uma vez que não se trata de reunião ou assembleia, na forma do artigo 1.072 do Código Civil/2002.

A assinatura do sócio ou sócios que representem a maioria do capital social é suficiente para que haja o arquivamento do ato, não devendo ser realizada exigência de apresentação de comprovante de convocação/ciência ou a assinatura dos demais.

Para as sociedades enquadradas como microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), dispensadas legalmente de realizar reuniões e assembleias, se as realizarem poderão adotar formas alternativas de convocação, independente de previsão contratual: como carta com AR, e-mail ou outra forma de convocação eletrônica, pois o artigo 71 da Lei Complementar nº 123/2006 dispensa a publicação de qualquer ato societário. A convocação por publicações em jornais somente será obrigatória se houver previsão contratual nesse sentido.

No caso de o contrato social prever que as deliberações da sociedade serão através de reunião ou assembleia, mesmo que essa esteja enquadrada como ME ou EPP, a aplicação das disposições do artigo 70 da Lei Complementar nº 123/2006 serão afastadas.

Base Legal: Subitem 3.2.1 do Anexo IV (Manual de Registro de Sociedade limitada) da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

5.2) Visto de advogado:

Regra geral, o contrato social deverá conter o visto de advogado, com a indicação do nome completo e número de inscrição na Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Porém, está dispensado o visto de advogado no contrato social da sociedade enquadrada como microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP).

Base Legal: Item 7 do Anexo IV (Manual de Registro de Sociedade limitada) da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

5.3) Holding:

No caso de sociedade limitada, não há vedação para o enquadramento ou reenquadramento como ME ou EPP em decorrência, apenas, da indicação da atividade de "participação societárias, holding" no objeto social de uma sociedade.

Base Legal: Subitem 5.2 do Anexo IV (Manual de Registro de Sociedade limitada) da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

6) ME ou EPP já enquadradas:

Nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, restou enquadradas na condição de ME ou de EPP o empresário e a sociedade empresária regularmente enquadrados no regime jurídico anterior, salvo as que estiverem incursas em alguma das vedações relacionadas no artigo 3º, §§ 4º e 5º da Lei Complementar nº 123/2006, as quais deveriam promover o seu desenquadramento:

Art. 3º (...)

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X - constituída sob a forma de sociedade por ações.

XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.

§ 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4º deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.

Base Legal: Art. 3º, §§ 4º e 5º da Lei Complementar nº 123/2006 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

7) Desenquadramento:

7.1) Comunicação pela ME ou EPP:

Efetuado o enquadramento como ME ou EPP, ocorrendo qualquer das situações impeditivas citadas no capítulo 6, o empresário individual ou sociedade empresária deverão arquivar declaração de desenquadramento junto à Junta Comercial.

Registra-se que a declaração de desenquadramento também deverá ser arquivada na Junta Comercial quando o empresário individual ou a sociedade empresária não tiver interesse em continuar enquadrado na condição de ME ou de EPP.

Base Legal: Lei Complementar nº 123/2006 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

7.2) De ofício:

Também poderá ocorrer desenquadramento de ofício... Essa situação ocorre quando a Junta Comercial verifica que o empresário individual ou a sociedade empresária enquadrado na condição de ME ou de EPP incorreu em alguma das situações impeditivas citadas no capítulo 6.

Base Legal: Lei Complementar nº 123/2006 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).

7.3) Denúncia efetuada pela fiscalização tributária:

O artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses de exclusão desse regime simplificado é da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.

Tendo por base essa disposição, mediante denúncia dos órgãos mencionados de que o empresário individual ou sociedade empresária incorreu em alguma das situações impeditivas para enquadramento como ME ou EPP, a Junta Comercial promoverá o arquivamento da correspondente comunicação. Além disso, o órgão cadastrará o teor da denúncia no Cadastro Estadual de Empresas Mercantis (CEE).

Base Legal: Art. 33, caput da Lei Complementar nº 123/2006 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).