1) Introdução:
De acordo com a Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/As), as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, conforme artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/1976, observado o disposto no Capítulo XXII da mencionada Lei.
Registra-se que o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Além disso, a falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.
Diante esse dispositivo legal, o Departamento de Registro Empresarial e Integração (Drei) editou a Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (DOU de 15/06/2020, edição 112, seção 1, página 31), dispondo, entre outros assuntos, sobre os atos de constituição, alteração e extinção de consórcio. É exatamente essa norma que analisaremos no presente Roteiro de Procedimento. Também faremos breves comentários sobre às questões tributárias previstas na Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011, que dispõe sobre os procedimentos fiscais dispensados aos consórcios constituídos nos termos dos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/1976 e do artigo 1º da Lei nº 12.402/2011.
Base Legal: Art. 278 da Lei nº 6.404/1976; Preâmbulo da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 e; Art. 90 da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
2) Constituição do consórcio:
O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do Atino não Circulante (ANC). Desse contrato de consórcio constará, obrigatoriamente:
- identificação e qualificação completa das consorciadas e de seus representantes legais, com a indicação da sociedade líder responsável pela representação do consórcio perante terceiros;
- a designação do consórcio, se houver;
- o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
- a duração, endereço e foro;
- a definição das obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada e das prestações específicas;
- normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
- normas sobre administração do consórcio, contabilização, e taxa de administração, se houver;
- forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; e
- contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
São competentes para aprovação do contrato de consórcio:
- nas sociedades anônimas:
- o Conselho de Administração, quando houver, salvo disposição estatutária em contrário;
- a assembleia geral, quando inexistir o Conselho de Administração, salvo disposição estatuária em contrário;
- nas sociedades contratuais: os sócios, por deliberação majoritária;
- nas sociedades em comandita por ações: a assembleia geral.
O ato que aprovou o contrato de consórcio deverá ser arquivado na Junta Comercial da sede das consorciadas, conforme as formalidades de sua natureza jurídica.
Base Legal: Art. 279 da Lei nº 6.404/1976 e; Art. 91 da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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3) Arquivamento do contrato de consórcio, alterações e extinção:
O contrato de consórcio, suas alterações e extinção serão arquivados na Junta Comercial da sede, devendo ser apresentada a seguinte documentação:
- requerimento (capa do processo), sendo dispensado no caso de registro digital;
- contrato, alteração ou distrato do consórcio;
- decreto de autorização do Presidente da República, no caso de consórcio de mineração;
- comprovante de pagamento; e
- o ato que aprovou o contrato do consórcio de todas as consorciadas envolvidas registrado conforme artigo 91, § 2º da Instrução Normativa Drei nº 81/2020:
Art. 91 (...)
§ 2º O ato que aprovou o contrato de consórcio deverá ser arquivado na Junta Comercial da sede das consorciadas, conforme as formalidades de sua natureza jurídica.
O contrato do consórcio, suas alterações e extinção serão arquivados em cadastro próprio.
A Os atos de constituição, alteração e extinção de consórcios públicos não estão sujeitos a arquivamento nas Juntas Comerciais.
Base Legal: Arts. 91, § 2º e 92 a 94 da Instrução Normativa Drei nº 81/2020 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4) Questões tributárias:
O consórcio constituído nos termos do disposto nos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/1976, e as pessoas jurídicas consorciadas deverão, para efeitos dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), observar o disposto na Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011.
Nos próximos subcapítulos analisaremos as disposições da mencionada Instrução Normativa.
Base Legal: Art. 1º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4.1) Solidariedade:
As empresas integrantes de consórcio constituído nos termos dos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/1976, respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento, observado o seguinte:
- o consórcio que realizar a contratação, em nome próprio, de pessoas jurídicas ou físicas, com ou sem vínculo empregatício, poderá efetuar a retenção de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, ficando as empresas consorciadas solidariamente responsáveis;
- se a retenção de tributos ou o cumprimento das obrigações acessórias relativos ao consórcio forem realizados por sua empresa líder, aplica-se, também, a solidariedade de que trata a letra "a" anterior (1).
Nota VRi Consulting:
(1) Nessa hipótese (letra "b"), se a empresa líder assumir, no contrato de que trata o artigo 279 da Lei nº 6.404/1976, a responsabilidade pela contratação e pagamento, em nome do consórcio, de pessoas jurídicas ou físicas, com ou sem vínculo empregatício, a retenção de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias deverão ser efetuados pela empresa líder, mediante seu Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) próprio. Nesse caso, as obrigações acessórias relativas à retenção dos tributos deverão ser prestadas em conjunto com as obrigações acessórias da empresa líder. Além disso, nessa situação, aplicar-se-ão as normas de retenção a que está sujeita a empresa líder.
Base Legal: Arts. 2º e 6º, §§ 2º a 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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4.2) Apropriação das receitas, custos e despesas:
Para efeito do disposto no subcapítulo 4.1 acima, cada pessoa jurídica participante do consórcio deverá apropriar suas receitas, custos e despesas incorridos, proporcionalmente à sua participação no empreendimento, conforme documento arquivado no órgão de registro, observado o regime tributário a que estão sujeitas as pessoas jurídicas consorciadas (2).
A empresa líder do consórcio deverá manter registro contábil das operações do consórcio por meio de escrituração segregada na sua contabilidade, em contas ou subcontas distintas, ou mediante a escrituração de livros contábeis próprios, devidamente registrados para este fim (3).
Os registros contábeis das operações no consórcio, efetuados pela empresa líder ou pela consorciada eleita para este fim, deverão corresponder ao somatório dos valores das receitas, custos e despesas das pessoas jurídicas consorciadas, podendo tais valores serem individualizados proporcionalmente à participação de cada consorciada no empreendimento.
Cada pessoa jurídica consorciada deverá efetuar a escrituração segregada das operações relativas à sua participação no consórcio em seus próprios livros contábeis, fiscais e auxiliares.
Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal utilizados para registro das operações do consórcio e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados deverão ser conservados pela empresa líder ou pela consorciada eleita, e pelas empresas consorciadas até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes de tais operações.
Notas VRi Consulting:
(2) Essa disposição aplica-se para efeito da determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, da Base de Cálculo (BC) da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), bem como para apurar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) como também para apurar os créditos das pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições.
(3) Na ausência de empresa líder, ou se não houver disposições legais exigindo a indicação de uma líder, deverá ser eleita uma das consorciadas para os fins previstos neste parágrafo.
Base Legal: Art. 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4.3) Faturamento:
O faturamento correspondente às operações do consórcio será efetuado pelas pessoas jurídicas consorciadas, mediante a emissão de Nota Fiscal ou de Fatura próprias, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento.
Na hipótese de uma ou mais das consorciadas executar partes distintas do objeto do contrato de consórcio, bem como realizar faturamento direto e isoladamente para a contratante, a consorciada remeterá à empresa líder ou à consorciada eleita de que trata o artigo 3º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011, mensalmente, cópia dos documentos comprobatórios de suas receitas, custos e despesas incorridos, para os fins previstos no artigo 3º, §§ 2º a 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (4).
Nas hipóteses autorizadas pela legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), a Nota Fiscal ou a Fatura poderá ser emitida pelo consórcio no valor total.
Na hipótese do parágrafo anterior, o consórcio remeterá cópia da Nota Fiscal ou da Fatura à empresa líder ou à consorciada eleita de que trata o artigo 3º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (4), às pessoas jurídicas consorciadas, indicando na mesma a parcela de receitas correspondente a cada uma para efeito de operacionalização do disposto no artigo 3º, §§ 2º e 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (4).
No histórico dos documentos de que trata este subcapítulo deverá ser incluída informação esclarecendo tratar-se de operações vinculadas ao consórcio.
Nota VRi Consulting:
(4) Reproduzimos o artigo 3º, §§ 2º a 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 a fim de facilitar o entendimento do assunto ora estudado, mesmo já terem sido analisados no subcapítulo 4.2 acima:
Art. 3º (...)
§ 2º A empresa líder do consórcio deverá manter registro contábil das operações do consórcio por meio de escrituração segregada na sua contabilidade, em contas ou subcontas distintas, ou mediante a escrituração de livros contábeis próprios, devidamente registrados para este fim.
§ 3º Na ausência de empresa líder, ou se não houver disposições legais exigindo a indicação de uma líder, deverá ser eleita uma das consorciadas para os fins previstos no § 2º.
§ 4º Os registros contábeis das operações no consórcio, efetuados pela empresa líder ou pela consorciada eleita para este fim, deverão corresponder ao somatório dos valores das receitas, custos e despesas das pessoas jurídicas consorciadas, podendo tais valores serem individualizados proporcionalmente à participação de cada consorciada no empreendimento.
Base Legal: Arts. 3º, §§ 2º a 4º e 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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4.4) PIS/Pasep e Cofins:
A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins relativas às operações correspondentes às atividades dos consórcios serão apuradas pelas pessoas jurídicas consorciadas proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento, observada a legislação específica.
Os créditos referentes à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins não cumulativas, relativos aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas das operações do consórcio, serão computados nas pessoas jurídicas consorciadas, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento, observada a legislação específica.
Base Legal: Art. 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4.5) Tributos retidos na fonte:
4.5.1) Nos pagamentos:
Nos pagamentos decorrentes das operações do consórcio sujeitos à retenção na fonte dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) na forma da legislação em vigor, a retenção, o recolhimento e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, devem ser efetuados em nome de cada pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento.
Na hipótese de o consórcio realizar a contratação, em nome próprio, de pessoas jurídicas ou físicas, com ou sem vínculo empregatício, a responsabilidade pela retenção dos tributos correspondentes e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, caberá:
- às consorciadas, mediante a utilização do CNPJ próprio de cada pessoa jurídica, se o consórcio apenas efetuar as contratações, ficando a responsabilidade pelos pagamentos à conta das consorciadas beneficiárias das contratações; ou
- ao consórcio, mediante a utilização do CNPJ próprio do consórcio, se este também efetuar os pagamentos relativos às contratações.
Na situação prevista na letra "b" acima, aplicar-se-á as normas de retenção a que está sujeita a empresa líder.
As situações previstas nas letras "a" e "b" acima, não poderão ser aplicadas concomitantemente entre si, nem com a situação prevista na Nota 1 do subcapítulo 4.1, devendo a opção escolhida prevalecer para todo o ano-calendário.
A opção de que trata o parágrafo anterior será manifestada de forma irretratável mediante o primeiro recolhimento referente a tributos retidos realizado no ano-calendário.
Na hipótese do artigo 4º, § 1º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (ver detalhes no subcapítulo 4.1) a responsabilidade pela retenção de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias pela contratação e pagamento de pessoas jurídicas ou físicas, com ou sem vinculo empregatício, caberá à consorciada que executar a parte distinta do objeto do contrato de consórcio (5).
Nota VRi Consulting:
(5) Visando facilitar o entendimento, publicamos abaixo o artigo 4º, § 1º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011:
Art. 4º (...)
§ 1º Na hipótese de uma ou mais das consorciadas executar partes distintas do objeto do contrato de consórcio, bem como realizar faturamento direto e isoladamente para a contratante, a consorciada remeterá à empresa líder ou à consorciada eleita de que trata o § 3º do art. 3º, mensalmente, cópia dos documentos comprobatórios de suas receitas, custos e despesas incorridos, para os fins previstos nos §§ 2º a 4º do art. 3º.
(...)
Base Legal: Arts. 6º, caput, §§ 1º, 2º e 4º a 7º e 4º, § 1º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
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4.5.2) Nos recebimentos:
Nos recebimentos de receitas decorrentes do faturamento das operações do consórcio sujeitas à retenção do imposto sobre a renda, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na forma da legislação em vigor, a retenção deve ser efetuada em nome de cada pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento.
No caso de pagamentos efetuados a consórcios pelos órgãos e entidades de que trata o artigo 1º da Instrução Normativa SRF nº 480/2004, a retenção será efetuada observando-se o disposto no artigo 16 daquela Instrução Normativa.
Base Legal: Art. 17 da Instrução Normativa RFB nº 1.234/2012 e; Art. 7º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4.6) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI):
Se das operações do consórcio decorrer industrialização de produtos, os créditos referentes às aquisições de matérias-primas, de produtos intermediários e de material de embalagem e os débitos referentes ao IPI serão computados e escriturados, por estabelecimento da pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento industrial, conforme documento arquivado no órgão de registro.
Nessa hipótese, o consórcio deverá figurar no documento fiscal de aquisição.
O disposto neste subcapítulo aplica-se inclusive no caso de as pessoas jurídicas operarem sob a forma de condomínio em um mesmo estabelecimento industrial.
Base Legal: Art. 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4.7) Comunicação de créditos e débitos:
Para efeito do disposto na Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011, não será admitida a comunicação de créditos e débitos:
- da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins entre pessoas jurídicas consorciadas; e
- do IPI entre pessoas jurídicas consorciadas ou entre os estabelecimentos destas.
Base Legal: Art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
4.8) Contribuições previdenciárias:
O disposto na Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 se aplica às contribuições previdenciárias, às destinadas a outras entidades e fundos, bem como à multa por atraso no cumprimento das obrigações acessórias, observadas as regras específicas constantes da Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022.
Base Legal: Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022 e; Art. 10 da Instrução Normativa RFB nº 1.199/2011 (Checado pela VRi Consulting em 18/04/24).
