1) Introdução:

A Lei Complementar nº 123/2006 trouxe diversos benefícios e privilégios às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), em especial os que se referem ao acesso aos mercados governamental (licitações púbicas) e externo (artigos 42 a 49-A). Esses benefícios tiveram o intuito de possibilitar a participação dessas empresas nas disputas por contratações administrativas e acesso mais justo ao mercado internacional, respectivamente, em pé de igualdade com as médias e grandes empresas.

Além dos benefícios e privilégios trazidos pelos artigos 42 e seguintes da Lei Complementar nº 123/2006, essa Lei possibilitou que as ME e EPP optantes pelo Simples Nacional realizem negócios de compra e venda de bens e serviços para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico (SPE), conforme dispõe o artigo 56 da Lei Complementar nº 123/2006. Enfatizamos que essa benesse somente abrange as ME e as EPP regularmente inscritas no Simples Nacional, em conformidade com a legislação que rege a matéria.

A criação do consórcio pelas ME e EPP tem por finalidade aumentar a competitividade dessas empresas, bem como inseri-las em novos mercados internos e externos, por meio de ganhos de escala, redução de custos, gestão estratégica, maior capacitação, acesso a crédito e a novas tecnologias.

Em que pese o fato de o artigo 56 da Lei Complementar nº 123/2006 não dispor de regras atinentes a licitações de que participem as ME e/ou EPP consorciadas, a doutrina afirma ser evidente que, "sendo admissível à participação de consórcios em licitação, poderão eles ser compostos por ME e EPP" (1).

Isso valeria inclusive em se mantendo o tratamento diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123/2006, desde que todas as empresas consorciadas sejam ME e/ou EPP e, ainda, que a soma da receita bruta dos consorciados não ultrapasse o limite para auferibilidade desse benefício, que está previsto no artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006.

O artigo 56 da Lei Complementar nº 123/2006 ainda estabelece que caberá ao Poder Executivo Federal estabelecer os termos e condições para constituição e composição do Consórcio Simples, nome dado à SCP composta de empresas optantes pelo Simples Nacional.

Os citados termos e condições foram estabelecidos pelo Poder Executivo Federal através do Decreto nº 6.451/2008, o qual passaremos a analisar nos próximos capítulo em maiores detalhes.

Base Legal: Art. 56, caput, §§ 1º e 7º da Lei Complementar nº 123/2006 e; Decreto nº 6.451/2008 .

2) Constituição e composição:

As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional poderão constituir, nos termos do artigo 56 da Lei Complementar no 123/2006, Consórcio Simples, por tempo indeterminado, tendo como objeto a compra e venda de bens e serviços para os mercados nacional e internacional.

A ME ou EPP não poderá participar simultaneamente de mais de um Consórcio Simples. A inobservância dessa regra acarretará a responsabilidade solidária das ME ou EPP sócias da SPE na hipótese em que seus titulares, sócios ou administradores conhecessem ou devessem conhecer tal inobservância.

Além disso, o citado Consórcio Simples não poderá ser concomitantemente de venda e de compra, salvo no caso de compra de insumos para industrialização.

Base Legal: Art. 56, caput, §§ 1º, 4º e 6º da Lei Complementar nº 123/2006 e; Art. 1º do Decreto nº 6.451/2008 .

2.1) Finalidade:

A SPE (Consórcio Simples) de que trata este Roteiro de Procedimentos terá por finalidade realizar:

1. operações de compras para revenda às ME ou EPP que sejam suas sócias;
2. operações de venda de bens adquiridos das ME e EPP que sejam suas sócias para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias.

O Consórcio Simples poderá, ainda, exercer atividades de promoção dos bens referidos na letra "b" acima.

Base Legal: Art. 56, § 2º, II e III da Lei Complementar nº 123/2006 .

2.2) Vedações:

A SPE (Consórcio Simples) de que trata este Roteiro de Procedimentos não poderá:

1. ser filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
2. ser constituída sob a forma de cooperativas, inclusive de consumo;
3. participar do capital de outra pessoa jurídica;
4. exercer atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
5. ser resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
6. exercer a atividade vedada às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional.

Base Legal: Art. 56, § 5º da Lei Complementar nº 123/2006 .

3) Requisitos gerais de formação do Consórcio Simples:

O Consórcio Simples não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, salvo se assim estabelecido entre as consorciadas.

O contrato de Consórcio Simples e suas alterações serão arquivados no órgão de Registro Público competente e deverá conter, no mínimo, cláusulas que estabeleçam:

1. a denominação, a finalidade, o endereço e o foro;
2. a identificação de cada uma das consorciadas que integrarão o Consórcio Simples;
3. a indicação da área de atuação do Consórcio Simples, inclusive se a atividade se destina a compra ou venda;
4. a forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciada;
5. o direito de qualquer das consorciadas, quando adimplentes com as suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das suas cláusulas;
6. a definição das obrigações e responsabilidades de cada consorciada, e das prestações específicas, observadas as disposições da legislação civil;
7. as normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
8. as normas sobre administração do Consórcio Simples, contabilização e representação das consorciadas e taxa de administração, se houver; e
9. a contribuição de cada consorciada para as despesas comuns, se houver.

Nunca é demais registrar que o Consórcio Simples deverá ser constituído como sociedade limitada.

Base Legal: Art. 56, § 2º, I e VII da Lei Complementar nº 123/2006 e; Arts. 2º e 3º, caput do Decreto nº 6.451/2008 .

3.1) Especificação de regras de substituição:

Os atos de formação dos Consórcios Simples deverão ainda especificar regras de substituição, de ingresso e de saída das ME e EPP consorciadas, inclusive na hipótese de exclusão da consorciada do Simples Nacional.

No caso de exclusão da consorciada do Simples Nacional, proceder-se-á à sua imediata retirada do Consórcio Simples.

Base Legal: Art. 3º, §§ 1º e 2º do Decreto nº 6.451/2008 .

3.2) Falência ou insolvência civil:

A falência ou insolvência civil de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o Consórcio Simples com as demais consorciadas; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato do Consórcio Simples.

À exceção da exclusão da ME ou da EPP do Simples Nacional, a exclusão de consorciada só é admissível desde que prevista no contrato do Consórcio Simples.

Base Legal: Art. 3º, §§ 3º e 4º do Decreto nº 6.451/2008 .

4) Contabilidade:

Cada consorciada deverá apropriar suas receitas, custos e despesas incorridos proporcionalmente à sua participação no Consórcio Simples, conforme documento arquivado no órgão de registro. Frise-se que esse mesmo critério será aplicado para fins do recolhimento dos impostos e contribuições na forma do Simples Nacional.

O Consórcio Simples deverá manter registro contábil das operações em Livro Diário próprio, devidamente registrado, observando que o registro contábil das operações no Consórcio Simples deverá corresponder ao somatório dos valores das parcelas das consorciadas, individualizado proporcionalmente à participação de cada consorciada.

Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, as operações objeto do Consórcio Simples, relativas à participação das consorciadas, serão registradas pelas consorciadas na forma disciplinada pelo Comitê Gestor, conforme dispõe o artigo 27 da Lei Complementar nº 123/2006.

Os livros utilizados para registro das operações do consórcio e os documentos que permitam sua perfeita verificação deverão ser mantidos pelo consórcio simples e pelas consorciadas pelo prazo de decadência e prescrição estabelecidos pela legislação tributária.

Base Legal: Art. 4º do Decreto nº 6.451/2008 .

4.1) Escrituração e emissão de documentos:

O faturamento correspondente às operações do Consórcio Simples será efetuado pelas consorciadas, mediante a emissão de Nota Fiscal ou Fatura próprios, proporcionalmente à participação de cada uma no Consórcio Simples.

Nas hipóteses autorizadas pela legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), a Nota Fiscal ou Fatura poderá ser emitida pelo Consórcio Simples, observada a apropriação proporcional de que trata o capítulo 4 acima.

Nessa hipótese, o Consórcio Simples remeterá cópia da Nota Fiscal ou Fatura às consorciadas, indicando na mesma as parcelas de receitas correspondentes a cada uma, para efeito de operacionalização da apropriação proporcional das receitas, custos e despesas (Ver capítulo 4 acima).

No histórico dos documentos deverá ser incluída informação esclarecendo tratar-se de operações vinculadas ao Consórcio Simples.

Base Legal: Art. 5º do Decreto nº 6.451/2008 .

5) Exportação:

O Consórcio Simples de exportação deverá prever em seu contrato a exploração exclusiva de exportação de bens e serviços a ela voltados, em prol exclusivo de suas consorciadas.

Base Legal: Art. 56, §§ 2º, VI e 3º da Lei Complementar nº 123/2006 e; Art. 6º do Decreto nº 6.451/2008 .

6) Substituição tributária e retenção na fonte de impostos e contribuições:

Aplicam-se ao Consórcio Simples, quanto à substituição tributária e à retenção na fonte de impostos e contribuições, as normas relativas às ME e EPP optantes pelo Simples Nacional, proporcionalmente à sua participação no Consórcio Simples.

Base Legal: Art. 7º do Decreto nº 6.451/2008 .

7) Questões tributárias:

A SPE (Consórcio Simples) de que trata este Roteiro de Procedimentos:

1. apurará o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) com base no Lucro Real, devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão;
2. apurará a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep de modo não-cumulativo.

Base Legal: Art. 56, § 2º, IV e V da Lei Complementar nº 123/2006 .

8) Preços mínimos:

A SPE (Consórcio Simples) de que trata este Roteiro de Procedimentos:

1. deverá, nas revendas às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições realizadas para revenda; e
2. deverá, nas revendas de bens adquiridos de microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições desses bens.

Base Legal: Art. 56, § 2º, VIII e IX da Lei Complementar nº 123/2006 .