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O penhor nada mais é do que um direito real que se constitui na tradição da posse de determinada coisa móvel ou mobilizável (transferência do bem), corpórea ou incorpórea, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, através de contrato formal, objetivando garantir o pagamento do débito daquele para este. Os sujeitos que figuram na operação de penhor são o: a) devedor pignoratício; e b) credor pignoratício.
O devedor pignoratício é aquele que recebe emprestado o dinheiro e entrega o bem empenhado, podendo ser tanto o sujeito passivo da obrigação principal como um terceiro que ofereça o ônus real (fiador, por exemplo) e o credor pignoratício é aquele que empresta o dinheiro e recebe o bem empenhado, recebendo pela tradição, a posse deste.
Portanto, temos que o penhor é (características) um direito real de garantia, acessório, dependente de tradição, e que recaí sobre coisa móvel, requer, ainda, a alienabilidade do objeto, sendo o bem empenhado obrigatoriamente de propriedade do devedor. Além disso, ele não admite pacto comissório (1) e constitui-se num direito real uno e indivisível, além de ser temporário (não pode ultrapassar o tempo estabelecido).
Interessante observar que o penhor pode ser convencional e legal. O primeiro resulta de um acordo de vontades e o segundo promana da lei. Pode-se, ainda, distinguir o penhor comum dos especiais. Penhor comum é o mencionado no artigo 1.431 do Código Civil/2002 e decorre da vontade das partes. Os especiais refogem ao padrão tradicional, estando sujeitos a regras específicas do Código Civil/2002 (CC/2002), como ocorre com o:
Diante a importância do penhor no direito brasileiro, veremos neste Roteiro de Procedimentos as normas (regras) gerais sobre o Instituto do Penhor. Para tanto, utilizaremos como base os artigos 1.431 a 1.437 do Código Civil/2002. A que se lembrar de que também encontramos nos artigos 1.419 a 1.430 do Código Civil/2002 algumas disposições gerais sobre o tema, inclusive em relação à hipoteca e à anticrese.
Nota VRi Consulting:
(1) Segundo a douta Maria Helena Diniz, "O pacto comissório vem a ser a cláusula inserida no contrato pela qual os contraentes anuem que a venda se desfaça, caso o comprador deixe de cumprir suas obrigações no prazo estipulado. (...)
".
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O penhor, feito através de contrato formal, se constitui pela tradição (ou transferência) da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma determinada coisa móvel, suscetível de alienação.
Nas dívidas garantidas por penhor, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Portanto, temos que o penhor é um direito real de garantia que têm como natureza principal a tradição efetiva da posse do bem, ressalvadas às hipóteses de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, em que as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardá-los e conservá-los.
Como regra, somente aquele que pode alienar o bem poderá empenhá-los. E somente os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor.
Nesse aspecto, importa salientar que:
Os contratos de penhor declararão, sob pena de não terem eficácia:
Referido instrumento deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes, observando-se que o contrato de penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Nota VRi Consulting:
(2) É nula a cláusula contratual que autoriza o credor pignoratício a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Não obstante, após o vencimento, poderá o devedor, por vontade própria, dar a coisa em pagamento da dívida.
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O credor pignoratício têm o direito de excutir (3) a coisa empenhada, realizando o valor da dívida, na hipótese de inadimplemento do devedor e; de ter a prioridade, no pagamento, em relação a outros credores, ressalvadas as dívidas que, em virtude de outras leis, tenham assegurada a preferência no pagamento.
Na hipótese de se excutir o penhor, se o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
Além disso, o credor pignoratício tem direito:
Por fim, registramos que o credor pignoratício não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
Notas VRi Consulting:
(3) Excutir nada mais é do que executar judicialmente os bens de um devedor. Ou seja, é uma ação cabível ao credor com garantia real sobre bem do devedor em virtude de seu inadimplemento contratual.
(4) Está sujeito a pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, quem "defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado
" (Artigo 171, § 2º, III do Código Penal/1940 - Defini o crime de estelionato).
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O credor pignoratício é obrigado:
Extingue-se o penhor:
No caso da letra "d" acima, operando-se a confusão tão-somente quanto à parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
É importante nosso leitor ter em mente que, a extinção do penhor somente produz efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
Notas VRi Consulting:
(5) O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
(6) Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor na proporção dos seus quinhões, mas qualquer um deles pode fazê-lo no todo. Neste caso, o herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
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O artigo 1.425 do Código Civil/2002 prevê algumas hipóteses em que pode ser exigido, antecipadamente, o vencimento de dívida com garantia real (como é o caso do penhor). São elas:
Nas hipóteses aqui mencionadas de vencimento antecipado da dívida (ou obrigação), não há que se incluir os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido da dívida.
Nota VRi Consulting:
(7) Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
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Encerrando nosso trabalho, enfatizamos que, existem algumas hipóteses expressamente definidas em que a lei impõe automaticamente o penhor com o objetivo de garantir o pagamento de certas dívidas.
Nesse sentido, o artigo 1.467 do Código Civil/2002 declara que são credores pignoratícios, independentemente de convenção:
Em cada uma das hipóteses mencionadas acima, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida. Além disso, pode fazer efetivo o penhor, antes de recorrer à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossar.
Uma vez tomado o penhor, requererá o credor do penhor legal, em ato contínuo, a sua homologação judicial.
Notas VRi Consulting:
(8) A conta das dívidas enumeradas na letra "a" deve ser extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor.
(9) O locatário pode impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.
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