Resposta à Consulta nº 9.056, de 31/05/2016

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9056/2016, de 31 de Maio de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/06/2016.

Relato

1. A Consulente exerce como atividade principal, segundo sua CNAE (20.63-1/00), a "fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal" e afirma que realiza industrialização para terceiros, tanto na modalidade por encomenda com remessa de insumos ("industrialização por conta e ordem de terceiro"), como na modalidade por encomenda sem remessa de insumos, de produtos sujeitos à substituição tributária, a teor do previsto no artigos 331-E (produtos de perfumaria) e 313-G (produtos de higiene pessoal) do RICMS/2000.

2. Detalha a Consulente que em um dos tipos de industrialização que promove, realiza sob o produto a industrialização em caráter de exclusividade, sob encomenda de empresa industrial e revendedora titular da marca e proprietária das fórmulas ("know how") utilizadas na fabricação, com o fornecimento de insumos por parte do estabelecimento encomendante (clientes da Consulente).

3. A outra modalidade de industrialização que realiza é de produto encomendado por empresa industrial/revendedora, titular da marca e não proprietária das fórmulas ("know-how") utilizadas na fabricação, com o fornecimento de insumos por parte da Consulente.

4. Afirma entender que em qualquer uma das modalidades de industrialização que realiza não está sujeita ao recolhimento do ICMS sob a sistemática da substituição tributária (ICMS-ST), uma vez que, enquadrando-se seus clientes como industriais ou equiparados a industriais, e sendo eles também responsáveis pelo recolhimento do ICMS-ST, incidiria em tais casos a regra excepcional prevista no artigo 264, IV, do RICMS/2000, que exclui da sujeição passiva por substituição a saída promovida a "outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição".

5. Ao final, questiona se está correto tal entendimento. Indaga, ainda, se há algum tipo de tratamento fiscal diferenciado para aplicação do disposto no artigo 264, IV, do RICMS/2000. Por derradeiro, pergunta se cessão de uso de fórmula (know-how de fabricação) dos encomendantes (clientes da Consulente) é suficiente para caracterizar alguma modalidade de industrialização.

Interpretação

6. Inicialmente, registre-se que a Consulente não informou quais são exatamente os produtos que industrializa para terceiros, nem quais são os insumos que utiliza para tanto. Dessa forma, e com base no que se pode extrair do relato da Consulente, esta resposta adotará como pressuposto que o resultado final de sua industrialização se constitui em produto arrolado, por sua descrição e classificação NCM, em algum dos produtos elencados no § 1º do artigo 331-E (produtos de perfumaria) ou no do § 1º do artigo 313-G (produtos de higiene pessoal), ambos do RICMS/2000.

7. Posta essa premissa, é importante diferenciar, de plano, as operações de industrialização por encomenda com remessa de insumos ("industrialização por conta e ordem de terceiro") das operações de industrialização por encomenda sem remessa de insumos. No primeiro caso, o autor da encomenda fornece todas — ou, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto o industrializador fornece especialmente a mão-de-obra, com eventual acréscimo de alguma mercadoria. Essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000. Já a industrialização por encomenda sem remessa de insumos ocorre quando o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda.

8. Portanto, na industrialização por encomenda com remessa de insumos ("industrialização por conta e ordem de terceiro"), em que o contratante da industrialização remete insumos ou matéria-prima substancial ao industrializador, o contratante é considerado fabricante e, portanto, será substituto tributário quando promover a subsequente saída dos produtos industrializados por sua conta e ordem.

9. Já na industrialização por encomenda sem remessa de insumos, considera-se como fabricante o próprio estabelecimento industrializador, que assume a sujeição passiva do imposto por substituição, nas hipóteses em que tal sujeição se impõe às saídas promovidas por fabricante de determinado produto.

10. Em resposta a uma das indagações da Consulente, a mera cessão de fórmula ("Know-how") não tem o condão, por si só, de caracterizar determinada modalidade de industrialização, sendo necessário, para tanto, se observar se há ou não a remessa efetiva pelo encomendante de insumos/matéria-prima a serem empregados.

11. No tocante à alegação de aplicação, às operações relatadas nesta Consulta, da exceção prevista no artigo 264, IV, do RICMS/2000, tem-se que faltam elementos fáticos para responder a tal indagação.

12. Com efeito, para que tal indagação seja respondida, é necessário que se esclareçam os seguintes pontos: (i) quem fornece e quais são os insumos/matéria-prima empregados, e que produto é efetivamente industrializado pela Consulente; (ii) quais são as atividades exercidas pelo estabelecimento que contrata a industrialização, quais produtos ele fabrica e/ou comercializa e a que título ele figura como sujeito passivo por substituição do produto industrializado pela Consulente (p. ex., importação, aquisição de estabelecimentos situados fora do Estado, etc).

13. Se desejar, a Consulente ou o encomendante poderão retornar com nova Consulta, esclarecendo os pontos acima elencados, bem como quaisquer outros que sejam úteis à adequada e completa compreensão da situação fática relatada.