Resposta à Consulta nº 8.893, de 22/04/2016

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8893/2016, de 22 de Abril de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/04/2016.

Relato

1. A Consulente, de acordo com sua CNAE principal (2441-5) exerce a atividade de "produção de laminados de alumínio", afirma que realiza venda de mercadorias classificadas nos códigos 7606.12.90 e 7610.90.00 da NBM/SH ("alumínio e suas obras") para consumidores finais não contribuintes localizados em outras Unidades da Federação.

2. Com as mudanças implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pelo Convênio ICMS 93/15, questiona:

2.1. Se as operações realizadas por seu estabelecimento estão abrangidas pelas alterações da EC 87/15 e se, consequentemente, deve recolher o DIFAL nessas operações;

2.2. Se o seu estabelecimento deve recolher o Fundo de Combate à Pobreza e se tal recolhimento está diretamente ligado aos produtos comercializados ou se aplica de forma geral.

Interpretação

5. Quanto ao questionamento do subitem 2.2, observamos que no Estado de São Paulo, a Lei nº 16.006, de 24-11-2015, que instituiu o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOEP no Estado de São Paulo, e que entrou em vigor a partir de 23-02-2016, determina que uma das principais fontes de recursos do FECOEP deve ser constituída pela arrecadação do ICMS resultante da adição de 2 (dois) pontos percentuais às alíquotas incidentes somente nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na posição 22.03 da NCM e com fumo e seus sucedâneos, não sendo aplicável às demais mercadorias.

6. O artigo 56-C do Regulamento do ICMS/2000 (RICMS/2000) assim dispõe:

Artigo 56-C - Haverá um adicional de 2% (dois por cento) na alíquota aplicável às operações destinadas a consumidor final localizado neste Estado, ainda que originadas em outra unidade federada, com os seguintes bens e mercadorias: (Lei 16.006/15, artigo 2º, I):

I - bebidas alcoólicas classificadas na posição 2203 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM;

II - fumo e seus sucedâneos manufaturados, classificados no capítulo 24 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

§ 1º - A totalidade do imposto correspondente ao adicional previsto no "caput" será destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOEP;

§ 2º - O adicional de que trata este artigo será devido, também, nas operações:

1 - sujeitas ao regime da substituição tributária;

2 - de importação do exterior de mercadorias ou bens, realizadas por consumidor final;

3 - de aquisição, em licitação promovida pelo Poder Público, de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados, realizadas por consumidor final.

§ 3º - O imposto correspondente ao adicional previsto neste artigo deverá ser declarado nos termos dos artigos 253 a 258 e recolhido em separado, por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais - DARE-SP:

1 - pelo contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo:

a) enquadrado no Regime Periódico de Apuração, até o dia indicado no Anexo IV;

b) optante pelo Simples Nacional, até o último dia do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador;

2 - pelo contribuinte não inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, até o momento de ocorrência do fato gerador, devendo, neste caso, a guia ou documento de recolhimento mencionar o número do respectivo documento fiscal e acompanhar o trânsito da mercadoria.

§ 4º - Salvo disposição em contrário, o imposto correspondente ao adicional previsto neste artigo não poderá ser compensado com quaisquer créditos."

6. Portanto, conforme determina o artigo 56-C do RICMS/2000, o FECOEP só será devido ao Estado de São Paulo nas operações com bebidas alcoólicas classificadas na posição 22.03 da NCM e com fumo e seus sucedâneos destinadas a consumidor final localizado neste Estado, ainda que originadas em outra unidade federada.

7. Dessa forma, quando a Consulente realizar operações internas ou interestaduais com as mercadorias classificadas nos códigos 7606.12.90 e 7610.90.00 da NBM/SH ("alumínio e suas obras") não é devido o recolhimento do FECOEP para este Estado de São Paulo.

8. Por sua vez, a cláusula sexta do Convênio ICMS 93/15 prevê:

"Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal."

9. Sendo, no que tange às operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte, os §§ 4º e 5º da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/15 determinam:

"Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

(...)

§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: (Acrescentado pelo Convênio ICMS 152/15)

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento)."

10. Portanto, nas operações destinadas a não contribuinte localizado em outro Estado, o adicional de ICMS relativo ao Fundo de Combate à Pobreza integra a base de cálculo relativa à operação e é devido integralmente à unidade federada de destino, separadamente do diferencial de alíquotas. Sendo assim, no que diz respeito ao adicional de imposto relativo ao Fundo de Combate à Pobreza na unidade federada de destino, a Consulente deverá encaminhar sua dúvida à Secretaria da Fazenda do Estado de destino das mercadorias, uma vez que, conforme dispõe a cláusula sexta do Convênio ICMS 93/15, o contribuinte do imposto responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas (e do adicional do Fundo de Combate à Pobreza) situado na unidade federada de origem deverá observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.