Resposta à Consulta nº 4.378, de 15/12/2014

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4378/2014, de 15 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/08/2016.

Relato

1. A Consulente relata que precisa "do seguinte esclarecimento: um supermercado tem as seguintes atividades 47.11-3-02 - Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados, pretende incluir e exercer as seguintes atividades 56.11-2-03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares 47.21-1-02 e 1091-1/02 - Padaria e confeitaria com predominância de revenda (...) no qual o mesmo terá a produção de diversos produtos tais como salgados, bolos e etc."

2. Transcreve o item 2 do § 1º e o § 1º-A do Decreto 51.597/2000.

3. Por fim, pergunta: "Neste caso mesmo que a receita e a atividade não seja preponderante, ele poderá optar pelo regime mencionado (3,2%)"?

Interpretação

4. O Decreto nº 51.597/07 institui regime especial de tributação do ICMS, mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, para contribuintes que exerçam as atividades de "fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria", também destinado a "empresas preparadoras de refeições coletivas". E, caso o contribuinte exerça outras atividades além das mencionadas, o referido regime aplicar-se-á apenas "se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante."

5. O Decreto nº 59.781/13 acrescentou o § 1º-A ao artigo 1º do Decreto nº 51.597/07, e estabeleceu um diferencial para o estabelecimento varejista que exerça as atividades de "padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE". Nesses dois casos, os estabelecimentos poderão optar pelo regime especial "ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante".

6. Cabe ressaltar que o Decreto nº 59.781/13 fundamenta-se no Convênio ICMS-91/2012, que "autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares" (grifo nosso).

7. Isso posto, do § 1º-A do artigo 1º do Decreto nº 51.597/07 extrai-se o entendimento de que os estabelecimentos que realizem o fornecimento de alimentação de forma não preponderante somente poderão optar pelo regime especial de tributação em análise caso exerçam as atividades de "padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE" de forma principal, ou seja, com a indicação dos códigos 1091-1/02 ou 4721-1/02 como CNAE Principal do estabelecimento, observadas, por óbvio, as demais disposições contidas no referido Decreto.

7.1. Caso os códigos da CNAE indicados no item anterior sejam registrados como secundários, o estabelecimento não poderá optar pelo regime especial, a menos que o fornecimento de alimentação seja a atividade preponderante (artigo 1º, § 1º, item 2, Decreto nº 51.597/07).

7.2. Informamos, também, que os códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE não compreendem as atividades de fornecimento de alimentação, conforme indicado nas Notas Explicativas dos referidos códigos, disponíveis no endereço eletrônico da Comissão Nacional de Classificação - CONCLA (www.cnae.ibge.gov.br). Assim, os estabelecimentos que exercerem preponderantemente as atividades classificadas nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE somente poderão optar pelo regime em análise se exercerem, de forma secundária, alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação.

8. Isso porque, se assim não fosse, restaria desvirtuado o objetivo do Convênio ICMS-91/2012, qual seja, o de conceder uma redução da base de cálculo do ICMS para estabelecimentos que forneçam alimentação. Bastaria, a qualquer estabelecimento varejista, a indicação dos códigos CNAEs 1091-1/02 ou 4721-1/02 como atividades secundárias para poder optar pelo regime especial.

9. Portanto, respondendo ao questionamento da Consulente, o estabelecimento varejista que exercer a atividade de "padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE" de forma apenas secundária não poderá optar pelo regime especial instituído pelo Decreto nº 51.597/07, na forma prevista em seu artigo 1º, § 1º-A.

10. Também não poderá optar pelo regime em análise o estabelecimento que exercer a atividade de "padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE" de forma principal e não exercer alguma atividade relacionada ao fornecimento de alimentação de forma secundária.