Resposta à Consulta nº 31.793, de 27/05/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31793/2025, de 27 de maio de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 28/05/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados (CNAE 47.11-3/02), informa ter dúvida em uma operação de transferência entre seu estabelecimento localizado em Mato Grosso do Sul e outro no Estado de São Paulo, uma vez que, apesar de possuir decisão judicial favorável transitada em julgado quanto à exclusão do ICMS na operação, o referido tributo sempre é inserido, de forma automática, nas Notas Fiscais de transferência.

2. Alega que, pela ausência de qualquer caráter mercantil ou de venda, entende que não haveria incidência de ICMS nestas operações.

3. Cita a ADC 49 do STF, o Convênio ICMS 109/2024, bem como o Ajuste SINIEF 33/2024.

4. Relata que seu objetivo é o não recolhimento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) entre as filiais localizadas em Estados diversos.

5. Após transcrever a cláusula nona do Convênio Confaz 142/2018, indica que outro ponto é a questão do creditamento: se o crédito da mercadoria deve ficar no primeiro ou no segundo Estado.

Interpretação

6. Preliminarmente, destaca-se que esta Consultoria tem por praxe não se manifestar a respeito de consulta formulada sobre interpretação e aplicação de decisão judicial, na medida em que as decisões do Poder Judiciário, por sua própria natureza, subordinam a atividade administrativa, devendo, portanto, serem observadas nos estritos termos do que restou definido pelo Poder judiciário para o caso concreto. Ademais, vale ressaltar também que eventuais dúvidas decorrentes de obscuridade ou omissão em decisão judicial devem ser objeto de embargos de declaração (artigos 1.022 do Novo Código de Processo Civil).

7. Não obstante, cabe registrar que na decisão judicial juntada (eletronicamente) à presente consulta, apesar de se tratar da não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, aparentemente a sentença é relativa às transferências internas ocorridas entre estabelecimentos localizados dentro do Estado do Mato Grosso do Sul, não alcançando as interestaduais, como é o presente caso.

8. Superada a questão quanto à sentença judicial, diante das parcas informações acerca da transferência realizada pela Consulente, a presente resposta será dada em tese e, face à redação confusa do relato da Consulente, terá como premissa que as dúvidas são referentes (i) ao creditamento do imposto relativamente aos Estados de origem e destino; e (ii) à sujeição do regime de substituição tributária nas transferências interestaduais.

9. Posto isso, verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49).

10. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

11. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência. Não obstante, tais transferências são fatos jurídicos que devem ser considerados como "saídas" para os demais fins.

12. Assim, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o § 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas (UF) de destino e origem.

12.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

12.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

13. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

13.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão "limitados aos percentuais", trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

14. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

15. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do§ 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. A adoção das regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida é aplicada, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

16. Nesse contexto, é importante registrar que, no Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

18. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996), ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, §5º, da LC 87/1996).

19. No que tange ao regime de substituição tributária, não houve alteração na legislação aplicável, uma vez que o referido regime representa uma sistemática diferenciada de tributação, na qual se altera o momento e o responsável pelo recolhimento do imposto devido e que abrange as operações subsequentes até o consumidor final.

20. O fato de a transferência da mercadoria entre esses estabelecimentos não mais estar sujeita à incidência do imposto não representa a alteração do responsável pelo recolhimento do imposto, definido pela legislação.

21. Nesse sentido, saliente-se, com respeito às operações interestaduais com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, que a regra geral prevista na cláusula décima terceira do Convênio ICMS 142/2018 prevê que o ICMS-ST será, em relação às operações subsequentes, o valor da diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas na Unidade Federada de destino sobre a base de cálculo definida para a substituição e o devido pela operação própria do contribuinte remetente.

22. No caso das remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, submetidas ao regime de substituição tributária, não havendo que se falar em "operação própria do contribuinte remetente", em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da ADC 49, deve ser abatido no cálculo do ICMS-ST o valor do crédito a ser transferido pelo estabelecimento remetente, nos termos do parágrafo 2º da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 142/2018, incluído pelo Convênio ICMS 123/2024, combinado com a cláusula quarta do Convênio ICMS 109/2024.

23. Portanto, nas remessas interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária entre estabelecimentos do mesmo titular, inclusive na hipótese do artigo 426-A do RICMS/2000, deve ser abatido no cálculo do ICMS-ST o valor do crédito transferido pelo estabelecimento remetente, constante da Nota Fiscal de transferência.