Resposta à Consulta nº 31.740, de 21/05/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31740/2025, de 21 de maio de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 22/05/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a distribuição de energia elétrica (CNAE 35.14-0/00), informa que está inserida no contexto de Geração Distribuída (GD) de energia elétrica, regulamentada pela Resolução Normativa ANEEL 482/2012 (atualmente Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021), em que pequenas centrais geradoras injetam a energia gerada à distribuidora local e, posteriormente, compensam com o consumo de energia elétrica ativa, sendo que, no faturamento da unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica, a distribuidora local deve faturar a energia efetivamente consumida pela unidade consumidora, deduzida da energia injetada no sistema.

2. Menciona que está ciente de que, atualmente, os valores relativos à TUSD devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, tendo em vista a decisão cautelar proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.195, bem como a Resposta à Consulta Tributária 23547/2021.

3. Entende que, com o advento da Lei 14.300/2022, que instituiu o Marco Legal da Geração Distribuída, foram criadas a TUSD-g, tarifa específica aplicável nas operações de compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração e custo exclusivo da geradora, e a TUSD-c, tarifa comum que incide sobre o uso da rede de distribuição e transmissão de energia elétrica, que é custo da distribuidora quando da saída da energia elétrica objeto de consumo.

4. Alega que, a partir da legislação paulista (artigo 166 do Anexo I do RICMS/2000 e parágrafo único do artigo 4º da Lei Estadual 6.374/1989) e da orientação pacífica do STF com relação à demanda de energia, na qualidade de distribuidora, somente deve recolher o ICMS sobre a TUSD-c, a qual deve compor a base de cálculo do imposto quando da saída de energia elétrica que será objeto de consumo.

5. Com relação à operacionalização, prossegue informando que, conforme o RICMS/2000, na comercialização de energia elétrica para o consumidor final, a Consulente deve emitir a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NFCEE), modelo 6. No entanto, a Portaria SRE nº 14/2022 exige a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, para encargos como a TUSD-c, o que, no entendimento da Consulente, poderia ser aplicado, por analogia, também à TUSD-g, relacionada à micro e minigeração.

6. Contudo, em seu entendimento, a emissão da NF-e, modelo 55, representa, segundo a Consulente, uma duplicidade de obrigações, além de acarretar aumento de custos operacionais e complexidade para os clientes. Assim, considerando a ausência de regulamentação específica para esses casos, a Consulente entende que a NFCEE, modelo 6, é capaz de conter todas as informações obrigatórias, sem qualquer prejuízo ao fisco e, diante de todo o exposto, questiona:

6.1. É correto afirmar que a Consulente, na qualidade de distribuidora em operações de GD, não deve incluir a TUSD-g na base de cálculo do ICMS, uma vez que a TUSD-g é custo exclusivo do gerador e é cobrada sobre operação de disponibilização de demanda de potência de energia e não sobre o efetivo consumo da energia, em linha inclusive com a orientação do STF no Tema 176?

6.2. Em caso de resposta negativa ao item anterior, a Consulente requer seja esclarecido qual o momento correto para a tributação. Haveria diferimento para o momento do consumo? Nesse caso, como a Consulente deve refletir a TUSD-g em suas obrigações acessórias e na fatura de energia elétrica?

6.3. Com relação a emissão de documento fiscal da TUSD-c, a Consulente está autorizada à emissão dos encargos de injeção na rede de distribuição na NFCEE, modelo 06, visando a simplificação na emissão do documento e a facilitação na fiscalização?

6.4. Em caso de resposta positiva ao item anterior, a Consulente, por analogia, está autorizada a inclusão do item na NFCEE, modelo 06, dos encargos relacionados à injeção na rede por micro e minigeradores (TUSD-g)?

Interpretação

7. Inicialmente, vale esclarecer que o inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) foi incluído pela Lei Complementar 194/2022, com efeitos a partir de 23/06/2022, fazendo constar que o ICMS não incidiria sobre os "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica".

8. Contudo, em 09/02/2023 foi deferida uma tutela cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195 para suspender os efeitos do referido artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Além disso, no julgamento virtual realizado entre 24/02/2023 e 03/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do referido inciso X do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 até o julgamento do mérito da ADI 7195.

9. Tendo em vista a ausência de disposições específicas em contrário nas referidas decisões, a medida cautelar deferida possui eficácia contra todos e efeitos não retroativos (§1º do artigo 11 da Lei 9.868/1999), tornando aplicável a legislação anterior existente (§2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999).

10. Sendo assim, considerando que a publicação do deferimento da medida cautelar no Diário da Justiça Eletrônico ocorreu em 10/02/2023, bem como que tal medida foi posteriormente referendada pelo Plenário do STF, conclui-se que a partir dessa data não é cabível qualquer exclusão da base de cálculo do ICMS de "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica".

11. Feita essa consideração, vale elucidar que, consoante o parágrafo único da Lei Federal 14.300/2022, a TUSD-g corresponde a um valor cobrado pela distribuidora da unidade de micro ou minigeração em razão da disponibilização de capacidade de potência para fins de injeção, na rede de distribuição, da energia elétrica gerada por essa unidade.

12. Logo, havendo geração e, consequentemente, a injeção, na rede de distribuição, da energia gerada, ocorre o fato gerador do ICMS em relação à operação relativa à circulação da energia elétrica gerada por essa unidade de micro ou minigeração com destino à empresa distribuidora. Relativamente a esse fato gerador, o valor da operação deve corresponder ao valor da energia elétrica gerada e injetada na rede de distribuição, acrescido de todos os valores cobrados em razão dessa operação, inerentes à circulação da energia elétrica, os quais devem ser agregados ao preço da energia elétrica gerada e injetada na rede de distribuição.

13. Portanto, a princípio, a operação relativa à circulação da energia elétrica praticada pela unidade de mini ou microgeração com destino à empresa de distribuição está regularmente sujeita à incidência do ICMS, em face da ocorrência do fato gerador correspondente, sendo que o valor dessa operação é o valor atribuível à energia elétrica gerada e injetada na rede de distribuição, acrescido da TUSD-g e dos demais valores cobrados em razão dessa operação.

14. Esclareça-se, porém, que essa operação praticada pela unidade de mini ou microgeração é alcançada pelo regime tributário do diferimento previsto nos artigos 425 e 425-A do RICMS/2000, de tal forma que o lançamento e pagamento do imposto sobre ela incidente, devido originalmente pela unidade de micro ou mini geração, na condição de sujeito passivo original da obrigação tributária principal, está diferido para momento em que a energia elétrica for objeto de operação subsequente, praticada pela empresa distribuidora, que destine a energia elétrica para fins de consumo ao respectivo adquirente. Ou seja, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto devido sobre essa operação praticada pela unidade de micro ou minigeração está atribuída, nos termos da legislação vigente, à empresa distribuidora, na condição de sujeito passivo por substituição, que praticar a última operação subsequente que destine a energia elétrica para o consumo.

15. Anote-se que, para a cobrança da TUSD-g, a distribuidora deve emitir a NF-e de que trata o inciso II do artigo 4º da Portaria SRE 14/2022, sem destaque do ICMS, tendo como destinatário o micro ou minigerador. Além disso, a distribuidora deve emitir também a NF-e de que trata o inciso I desse mesmo artigo, também sem destaque do ICMS, em razão do diferimento do lançamento e pagamento do imposto, para fins de caracterizar a ocorrência do fato gerador correspondente à operação relativa à entrada de energia elétrica injetada na rede de distribuição, cujo valor total equivale ao valor atribuível à energia elétrica, acrescido de todos os encargos inerentes a essa operação, dentre eles a TUSD-g.

16. No que tange à posterior operação de saída da energia elétrica da distribuidora com destino ao consumo pelo mini ou microgerador, o artigo 166 do Anexo I do RICMS/2000 estabeleceu a isenção das operações de saída internas de energia elétrica promovidas pela empresa distribuidora com destino à unidade consumidora na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela própria unidade ou por outra unidade consumidora do mesmo titular, conforme o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

17. Trata-se, assim, de isenção parcial de ICMS, em que parcela da operação de fornecimento de energia elétrica da distribuidora à unidade consumidora é isentada em equivalência à quantidade injetada na rede por essa própria unidade consumidora ou por outra, desde que de mesma titularidade.

18. Note-se que o item 2 do § 1º do artigo 166 do Anexo I do RICMS/2000 prevê expressamente que a isenção ali prevista não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela empresa distribuidora.

19. Nessa última operação, praticada pela empresa distribuidora, correspondente à saída de energia elétrica com destino ao adquirente para fins de consumo, a empresa distribuidora deve emitir a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NFCEE), modelo 6, na qual deverá constar a discriminação dessa operação, cujo valor total deve corresponder ao valor atribuível à energia elétrica, resultante da multiplicação da quantidade de energia elétrica consumida pela tarifa-energia aplicável à respectiva unidade consumidora, acrescido da TUSD-c e dos demais encargos cobrados da unidade consumidora, inerentes à essa operação. Observe-se, ainda, que essa NFCEE deve ser emitida com destaque do ICMS, exceto nas hipóteses em que houver isenção do imposto sobre a operação correspondente à saída da energia elétrica com destino ao adquirente para fins de consumo.

20. Nesse sentido, a TUSD-g não deve ser discriminada na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NFCEE), modelo 6, emitida por ocasião da saída subsequente da energia elétrica com destino ao consumo do adquirente, conforme artigo 2º da Portaria SRE 14/2022, para fins de faturamento da sua cobrança, por não ter relação com essa operação, mas com a operação anterior (injeção de energia pelo mini ou micro gerador na rede de distribuição).

21. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.