Resposta à Consulta nº 31.689, de 06/06/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31689/2025, de 06 de junho de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 09/06/2025

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional-MEI, que tem como atividade econômica principal a fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente (CNAE 25.99-3/99) e, entre suas atividades econômicas secundárias, a de comércio varejista de materiais hidráulicos (CNAE 47.44-0/030 e comércio varejista de materiais de construção em geral (CNAE 47.44-0/99), relata que está em processo de desenquadramento do regime de Microempreendedor Individual (MEI) para Simples Nacional (ME), visto que irá registrar mais de 3 funcionários em sua empresa.

2. Informa que pretende adquirir a mercadoria torneira, classificada no código 8481.90.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de fornecedor localizado no Estado de Minas Gerais para realizar a substituição da embalagem de apresentação (acondicionamento) para posteriorvenda a outros contribuintes do ICMS.

3. Apresenta entendimento de que no envio da mercadoria pelo remetente localizado no Estado de Minas Gerais não é necessário calcular ou destacar o ICMS-ST para o Estado de São Paulo, por força do inciso III da cláusula segunda do Protocolo ICMS 32/2009.

4. Dado o exposto, questiona:

4.1. Se o fornecedor não precisa reter antecipadamente o ICMS em favor do Estado de São Paulo, por força do inciso III da cláusula segunda do Protocolo ICMS 32/2009.

4.2. Se não é devida na entrada no Estado de São Paulo a antecipação prevista no artigo 426-A do RICMS/2000, por força do item 2 do parágrafo 6° deste mesmo dispositivo, devendo calcular, destacar e recolher o ICMS-ST somente na saída ou venda da torneira já acondicionada.

4.3. Se haveria recolhimento do diferencial de alíquotas previsto no inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000, visto que a mercadoria sofrerá a tributação do ICMS-ST apenas no momento de sua efetiva saída.

Interpretação

5. Inicialmente, tendo em vista a CNAE principal da Consulente ser de "fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente" e por não haver informações sobre a existência ou não de processo produtivo no estabelecimento da Consulente, a presente resposta será dada em tese, adotando-se a premissa de que ocorre a industrialização de outras mercadorias em seu estabelecimento, no sentido requerido pelo inciso III do Protocolo ICMS 32/2009 e pelo item 2 do parágrafo 6° do artigo 426-A do RICMS/2000.

5.1. Registre, por oportuno, que é entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que o termo fabricação (e "fabricante") deve ser entendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou o processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem), mas não, como regra geral, nas hipóteses das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, "beneficiamento", "acondicionamento ou reacondicionamento" e "renovação ou recondicionamento".

6. Observe-se que o inciso III da cláusula segunda do Protocolo ICMS 32/2009 estabelece que as disposições deste Protocolo não se aplicam às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria.

7. Em sentido análogo, o item 2 do parágrafo 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, estabelece que fica dispensado o contribuinte da realização do recolhimento antecipado na entrada de mercadoria destinada a estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, hipótese em que a respectiva saída da mercadoria subordinar-se-á ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, ressalvado o disposto no parágrafo 6°-A.

8. Note-se que o citado parágrafo 6-A do artigo 426-A do RICMS/2000 determina que o disposto no item 2 do parágrafo 6° não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria seja atacadista. Logo, como a Consulente tem como atividade econômica a fabricação de mercadorias e o comércio varejista, esta exceção é inaplicável ao presente caso.

9. Em virtude de tal disposição, este órgão consultivo, em diversas ocasiões, já externou o entendimento de que o item 2 do 6° do artigo 426-A do RICMS/2000 apenas exclui do regime da substituição tributária as operações com mercadorias destinadas a estabelecimento fabricante da mesma mercadoria remetida ou, ainda, de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária.

10. Importante tasmbém ressaltar que o conceito referente à expressão "mesma modalidade de substituição", contido no item 2 do parágrafo 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, é de que o dispositivo legal a ser observado atualmente é o Anexo da Portaria CAT 68/2019 no qual se encontrem arroladas as mercadorias referentes a cada artigo que dispõe sobre substituição tributária no RICMS/2000.

11. Dado o exposto, repise-se, quanto às respostas adiante realizadas, que estas só têm validade caso se observe de fato a premissa adotada de que ocorre a industrialização de outras mercadorias no estabelecimento da Consulente, no sentido requerido pelo inciso III do Protocolo ICMS 32/2009 e pelo item 2 do parágrafo 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, e nos termos do acima disposto.

11.1. Não obstante, vale registrar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá, dentre outros elementos, se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

12. Quanto ao primeiro questionamento, o fornecedor não precisa reter antecipadamente o ICMS em favor do Estado de São Paulo, por força do inciso III da cláusula segunda do Protocolo ICMS 32/2009, tendo em vista a premissa de que a Consulente é fabricante da mesma mercadoria que adquire.

13. Quanto ao segundo questionamento, não é devida na entrada no Estado de São Paulo a antecipação prevista no artigo 426-A do RICMS/2000, por força do item 2 do parágrafo 6° deste mesmo dispositivo, devendo calcular, destacar e recolher o ICMS-ST somente na saída ou venda da torneira já acondicionada, dado que adquire mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição de mercadoria por ela fabricada, conforme premissa adotada.

14. Quanto ao terceiro questionamento, sobre o recolhimento do diferencial de alíquotas previsto no inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000, note-se que, de acordo com a alínea "h" do inciso XIII do parágrafo 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e com o parágrafo 5º do mesmo artigo, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

15. No Estado de São Paulo, entende-se que, no que tange aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tanto o DIFAL relativo à aquisição interestadual de material de uso e consumo ou bem do Ativo Imobilizado quanto a equalização devida na entrada interestadual de mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização estão disciplinados pelo inciso XVI e parágrafo 6º do artigo 2º, bem como pela alínea "a" do inciso XV-A e parágrafo 8º do artigo 115, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

16. Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do Ativo Imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.