Resposta à Consulta nº 31.620, de 22/04/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31620/2025, de 22 de abril de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 23/04/2025

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional e cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE 10.53-8/00), informa que fabrica sorvetes em geral, caldas para sorvetes, inclusive dietéticos e artesanais, vendendo sua produção para clientes no Estado de São Paulo e em outras unidades da federação.

2. Menciona que alguns desses adquirentes são lanchonetes, cozinhas industriais, padarias, confeitarias e similares, optantes pelo regime do Simples Nacional, que utilizam o sorvete como insumo para montagem de milk-shakes e outros, não sendo, sob nenhuma hipótese, revendidos na mesma forma em que foram adquiridos, segundo declaração desses adquirentes.

3. Acrescenta que, na qualidade de substituto tributário do ICMS referente às operações com sorvete nos termos do RICMS/2000, até o momento vem retendo o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), porém, diante das circunstâncias e alegações apresentadas por alguns de seus clientes e analisando a legislação vigente, considerando o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, questiona se pode suspender a cobrança do ICMS-ST mediante declaração dos clientes afirmando, formal e explicitamente, em papel timbrado, que utilizam exclusivamente o sorvete como insumo na montagem de milk-shakes, não sendo, em nenhuma hipótese, revendidos por estes na mesma forma em que foram adquiridos.

Interpretação

4. Preliminarmente, observe-se que a presente resposta abrangerá apenas as operações de saída com destino a contribuintes paulistas. Posto isso, cabe esclarecer que no caso de operações interestaduais com destino a outros Estados, deve a Consulente observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo 1º do artigo 261 do RICMS/2000).

5. Cabe também observar que essa resposta parte das premissas de que os sorvetes comercializados pela Consulente estão, de fato, relacionados no Anexo IV (Sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina) da Portaria CAT 68/2019, sujeitos, portanto, em princípio, ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo, e que não existe a possibilidade de que esses sorvetes sejam novamente comercializados pelos destinatários da Consulente na mesma forma em que foram adquiridos.

6. Delineadas as considerações preliminares, da mesma forma como foi manifestado por este órgão consultivo na Resposta à Consulta Tributária 18.456/2018, formulada pela própria Consulente, esclarece-se que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

7. Nesse sentido, a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições ou sobremesas. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios de fabricação própria a estabelecimentos que exercem a atividade lanchonetes, cozinhas industriais, padarias, confeitarias e similares, e que serão utilizados no preparo de refeições ou sobremesas, como o milk-shake, por estes, em seus próprios estabelecimentos.

8. Frise-se, neste ponto, que as mercadorias tratadas nesta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições ou sobremesas, pois no caso de haver a possibilidade de comercialização subsequente destes produtos na forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária.

9. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alerta-se, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

10. Desse modo, na venda de sorvetes com destino a lanchonetes, cozinhas industriais, padarias, confeitarias e similares localizadas neste Estado de São Paulo, para a elaboração e preparação de refeições e sobremesas, incluído o milk-shake, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições e sobremesas em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000). Nessa hipótese, as operações com destino a contribuintes paulistas serão normalmente tributadas, com destaque do imposto relativo apenas à operação própria no documento fiscal.

11. Do contrário, nas operações de vendas para estabelecimentos, localizados neste Estado, que revenderão essas mercadorias adquiridos da Consulente, sem integrá-los como insumos, aplica-se o regime de substituição tributária, nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/2000.

12. Com relação às operações com estabelecimentos localizados em outros Estados, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria, conforme mencionado no item 4 acima. Assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado ou do Distrito Federal em saídas interestaduais, deve ser encaminhada consulta ao Fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias.

13. Por fim, embora não seja obrigatório, é recomendável que a Consulente faça constar no campo "Informações Complementares" de suas Notas Fiscais de saída dessas mercadorias, com destino a estabelecimentos que irão utilizá-las no preparo de refeições e sobremesas, a justificativa para a não aplicação da substituição tributária na operação, indicando como fundamento o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 e mencionando o número da presente Resposta à Consulta Tributária.