Resposta à Consulta nº 31.068, de 21/01/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31068/2024, de 21 de janeiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 22/01/2025

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional e cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03), informa que adquire massas de sorvete, com o imposto devido por substituição tributária (ICMS-ST) já recolhido pelos fornecedores fabricantes, e comercializa o sorvete a granel, classificado no código 2105.00.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), em bolas individuais, com ou sem coberturas, em taças, casquinhas ou copinhos, sendo possível os clientes adicionarem frutas, balas, confetes, calda, entre outros itens.

2. Considerando que sua forma original é alterada, fracionada, bem como outros produtos são adicionados ao sorvete, questiona se essa operação está sujeita à substituição tributária e se é possível solicitar ao fornecedor que na saída seja recolhido apenas o ICMS próprio, sendo recolhido na venda pela sorveteria (Consulente) o ICMS próprio por meio do PGDAS.

3. Acrescenta que, na revenda de picolés e sorvetes em potes que não sofrem alterações e são vendidos da mesma forma como foram adquiridos, aplica-se o regime de substituição tributária na comercialização dessas mercadorias.

Interpretação

4. Preliminarmente, ressalte-se que a presente resposta partirá da premissa de que: (i) as mercadorias em análise, classificadas no código 2105.00.90 da NCM, estão de fato, relacionadas no Anexo IV - Sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina - da Portaria CAT 68/2019 e no artigo 295 do RICMS/2000, sujeitando, portanto, suas operações ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo; (ii) o fornecedor fabricante é paulista e (iii) o sorvete é utilizado na elaboração e preparação de diversas sobremesas (industrialização - transformação).

5. Posto isso, é importante destacar que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que, caso existam eventuais dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias.

6. Ainda nas preliminares, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019.

7. Delineadas as considerações acima, tendo em vista que os sorvetes em questão estão enquadrados, por sua descrição e código fiscal, no Anexo IV da Portaria CAT 68/2019 e no artigo 295 do RICMS/2000, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação e de sobremesas.

8. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que os fornecedores da Consulente fornecem sorvetes de fabricação própria à Consulente, que exerce a atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, e que serão utilizados no preparo de sobremesas em seu próprio estabelecimento.

9. Frise-se, neste ponto, de que a mercadoria objeto desta consulta deverá ser utilizada pela Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições e sobremesas, pois no caso de haver a possibilidade de comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, como ocorre com o picolé e o sorvete em pote, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária.

10. Por precaução, convém à Consulente fornecer a seus fornecedores declaração em que se faça constar para qual finalidade estes produtos estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade do fornecedor e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos pela Consulente, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do fornecedor, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário (Consulente), consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

11. Desse modo, na remessa de sorvetes classificados no código 2105.00.90 da NCM, com destino a lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares localizadas neste Estado de São Paulo, para a elaboração e preparação de refeições e sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições e sobremesas em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000). Nessa hipótese, as operações com destino a contribuintes paulistas serão normalmente tributadas, com destaque do imposto relativo apenas à operação própria no documento fiscal.

12. Consideramos, assim, dirimida a dúvida da Consulente.