Resposta à Consulta nº 31.049, de 05/06/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31049/2024, de 05 de junho de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 06/06/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP é a fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas (CNAE 20.71-1/00), informa adquirir insumos, matérias primas e embalagens para a produção de seus produtos, apropriando créditos nessas aquisições, tendo em vista suas saídas serem tributadas e que transfere as mercadorias acabadas para filiais localizadas fora deste Estado.

2. Cita o Decreto nº 69.127/2024, que assegura o direito à transferência de crédito do imposto, conforme o Convênio ICMS 109/2024, expondo seu entendimento no sentido de que essas legislações não são impositivas quanto à transferência do crédito.

3. Pergunta, então, se, em operações entre os estabelecimentos, inclusive em operações interestaduais, pode o estabelecimento matriz, localizado em São Paulo, não transferir o crédito de ICMS ao seu destino, mantendo esse crédito na matriz em São Paulo.

Interpretação

4. Preliminarmente, ressalta-se que a presente resposta não analisará a regularidade dos créditos citados, nem de qualquer procedimento referente à validação ou mesmo ao aproveitamento desses créditos, por não ser competência deste órgão consultivo.

5. Isso posto, informa-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

6. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

7. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024 (que revogou o Convênio ICMS 178/2023), assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

8. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

9. Tendo em vista que a Consulente possui dois estabelecimentos em São Paulo e, ainda, as informações apresentadas no relato, a operação pretendida pela Consulente, ao que nos parece, é a transferência interna de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, seguida de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

10. Na transferência interna de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista no artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996 ou no artigo 12, § 5º, da mesma Lei Complementar, equiparando a transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins.

10.1. Assim, em relação à transferência interna, não há óbice para que o crédito seja mantido no estabelecimento remetente, na forma prevista na legislação, sem transferência ao estabelecimento paulista destinatário.

11. No entanto, havendo, posteriormente, nova transferência, com destino a estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade Federada, a transferência do crédito será obrigatória, nos termos do artigo 12, §§ 4º e 5º, da Lei Complementar 87/1996, independentemente do estabelecimento paulista em que esse crédito estiver escriturado.

11.1. Assim, os estabelecimentos paulistas estão obrigados, em conjunto, a transferir o crédito para a outra Unidade da Federação onde se localiza a filial, não podendo o crédito ser aproveitado no estabelecimento matriz, como proposto pela Consulente no item 3.

12. Por fim, cabe o alerta de que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado, os atos e negócios jurídicos realizados com o fito de escamotear o real fato gerador da obrigação tributária, o que ocorre, por exemplo, quando se celebram atos e negócios jurídicos estruturados, mas desprovidos da essência negocial prevista na legislação tributária, ou, ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outras tratativas, de natureza diversa.

12.1. Recorda-se ainda que, conquanto a autonomia da vontade e a livre iniciativa sejam inerentes aos atos negociais dos particulares, a eles cabe a guarda da boa-fé objetiva e da função social do contrato, devendo, portanto, zelar pela lisura de suas práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes se valer de negócios jurídicos estruturados com o intuito de se eximirem, ainda que em parte, do dever fundamental de pagar tributos.

13. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.