Resposta à Consulta nº 31.014, de 10/06/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31014/2024, de 10 de junho de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 11/06/2025

Relato

1. A Consulente, por meio de sua matriz localizada no Ceará, que possui como atividade principal, registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), o comércio atacadista de energia elétrica (CNAE 35.13-1-00), submete à consulta as seguintes questões: (i) a viabilidade de realizar a transferência de energia elétrica entre o seu estabelecimento situado no Ceará e seu estabelecimento paulista e vice-versa, (ii) se, nessa operação, a energia elétrica deve ser tratada como mercadoria; e (iii) se há incidência de ICMS sobre a operação em questão.

Interpretação

2. Preliminarmente, deve-se informar que a presente resposta se limitará aos aspectos tributários acerca da transferência interestadual de energia elétrica entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não abarcando demais aspectos, como aqueles regulatórios tratados em legislação própria.

3. Feita essa observação, cabe apontar que a Constituição Federal de 1988 determina, em seu artigo 155, inciso II, que os Estados têm competência para instituir imposto sobre circulação de mercadorias. A consideração de que energia é mercadoria fica implícita quando, no inciso X, alínea "b", do § 2º do mesmo artigo, a competência estadual é limitada pela imunidade nas operações interestaduais com energia elétrica. A norma destaca a imunidade nessas operações porque normalmente elas seriam tributadas, pois energia elétrica em operação comercial é mercadoria.

3.1. Tanto isso é verdade, que a utilização efetiva de energia elétrica, equiparada à mercadoria, de acordo com a legislação em vigor, constitui fato gerador do ICMS, de competência estadual, por força do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, citado acima.

4. Quanto à incidência do ICMS na transferência de energia elétrica do estabelecimento da Consulente localizado no Estado do Ceará para estabelecimento da Consulente localizado no Estado de São Paulo e, de forma recíproca, da filial paulista para a matriz cearense, observe-se que na transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

5. Desta forma, não incide o ICMS na transferência de energia elétrica entre estabelecimentos da Consulente, ainda que localizados em Estados diferentes.

5.1. Na hipótese de transferência de energia elétrica do estabelecimento paulista para o estabelecimento localizado no Ceará, em razão do princípio da territorialidade, sugerimos que o entendimento seja confirmado com o fisco do Estado de destino.

6. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.