Resposta à Consulta nº 30.875, de 28/02/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30875/2024, de 28 de fevereiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 06/03/2025

Relato

1. A Consulente, que segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade de "comércio atacadista de sementes, flores, plantas e gramas", (CNAE: 46.23-1/06), afirma que exerce em sua filial localizada em outro estado as atividades de "produção, comercialização, importação, exportação, reembalagem, armazenamento e beneficiamento de sementes de forrageiras, cereais e produtos agropecuários, vendas de sal para gado, sal mineral ou nutrição animal, bem como atividades de laboratório de análise de sementes forrageiras".

2. Afirma que pretende iniciar operação de aquisição de matéria prima, material secundário e embalagem de terceiros, consistindo a matéria prima em sementes cruas, os materiais secundários, em produtos utilizados para tratamento e aprimoramento das sementes, melhorando a sua pureza e as embalagens em materiais de acomodação.

3. Menciona que tais materiais serão utilizados em seu processo produtivo - consistindo este no tratamento e incremento da pureza das sementes com a separação daquelas inutilizáveis - gerando como produtos finais acabados sementes com graus de pureza e tratamentos específicos para cada demanda do cliente. Assim, pretende tomar os créditos de ICMS incidentes nas aquisições dos materiais mencionados no item 2.

4. Em prosseguimento, informa que pretende remeter parte do produto final acabado para a sua filial localizada no Estado de Goiás e para as outras filiais que futuramente abrirá em outros estados, especificando que em suas filiais serão realizadas futuras saídas, tributadas ou não pelo ICMS, a depender do tratamento tributário dado aos produtos em cada estado (se isentos, diferidos ou com redução de base de cálculo).

5. Assim, diante das disposições trazidas pelo Convênio ICMS 109/2024, pela Lei Complementar nº 204/2023 e pelo Decreto Estadual 68.243/23, indaga:

"Considerando as previsões trazidas pelo Convênio ICMS Confaz nº 109/2024 e demais normas mencionadas nesta consulta que trazem a faculdade do Contribuinte em transferir os créditos, ao realizar a remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de sua mesma titularidade sediados em Goiás e eventuais outras unidades da federação, optando por não transferir ao estabelecimento de destino os créditos apropriados pela matriz sediada em São Paulo nas operações anteriores, poderá a matriz sediada no Estado de São Paulo manter integralmente os créditos apropriados na entrada com relação a estas específicas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo Contribuinte?"

Interpretação

6. Inicialmente, importa ressaltar que, para efeitos desta resposta, entende-se que os estabelecimentos de destino são, de fato, da mesma titularidade da Consulente, tendo inclusive o mesmo quadro societário.

7. Isso posto, observa-se que a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o inciso V do artigo 4º do RICMS/2000.

8. Verifica-se que, atualmente, não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

9. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

10. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o § 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas (UF) de destino e origem.

10.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

10.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

11. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

11.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão "limitados aos percentuais", trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

12. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

13. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do § 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. As regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida serão aplicadas, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

14. Após a derrubada do veto presidencial ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, foi celebrado no CONFAZ o Convênio ICMS 109/2024, que revogou o Convênio ICMS 178/2023, com efeitos a partir de 1º de novembro de 2024. Nesse contexto, é importante registrar que, no Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

15. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

15.1. Assim, a matriz sediada no Estado de São Paulo não poderá manter integralmente os créditos apropriados na entrada das mercadorias nas operações de transferência interestadual para suas filiais.

16. Diante do exposto, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.