Resposta à Consulta nº 30.854, de 26/03/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30854/2024, de 26 de março de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 27/03/2025

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade econômica principal, a fundição de metais não-ferrosos e suas ligas (CNAE 24.52-1/00) e, como atividades econômicas secundárias, a produção de alumínio e suas ligas em formas primárias (CNAE 24.41-5/01), a recuperação de sucatas de alumínio (CNAE 38.31-9/01) e a recuperação de materiais metálicos, exceto alumínio (CNAE 38.31-9/99), apresenta questionamentos relativos à transferência interestadual de sucatas e lingotes, ambos de alumínio, entre estabelecimentos do mesmo titular (mesmo CNPJ base), localizados nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro.

2. Informa que compra, revende e industrializa sucatas de alumínio, classificadas na posição 7602 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e que seu principal produto produzido é o lingote de alumínio, classificado na posição 7601 da NCM, observando que ambos os materiais (sucatas e lingotes de alumínio) possuem diferimento do ICMS nas operações internas, conforme os artigos 392 e 400-D do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, respetivamente, o qual é quebrado por ocasião da entrada em estabelecimento industrial (no caso, a Consulente), bem como na saída para outros Estados.

3. Menciona que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Além disso, que a partir de janeiro de 2024, a decisão dos embargos de declaração estabeleceu que, caso os Estados não regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular, os contribuintes terão o direito de transferir seus créditos entre filiais.

4. Aponta que foi editado o Convênio ICMS 178/2023, internalizado pelo Decreto 68.243/2023, mas revogado pelo Convênio ICMS 109/2024, com efeitos a partir de 01/11/2024. O Convênio ICMS 174/2023, semelhante ao Convênio ICMS 178/2023, não foi internalizado no Estado do Rio de Janeiro.

5. Descreve o procedimento que realiza ao receber a sucata de alumínio no qual a Consulente emite uma Nota Fiscal de entrada com o peso da sucata recebida, destacando o ICMS na operação, em função da quebra do diferimento na entrada do estabelecimento industrial. Como a sucata possui diferimento até a entrada do estabelecimento industrial, é feito o registro do crédito na entrada bem como o lançamento de outros débitos, no mesmo valor e, portanto, os efeitos financeiros para a Consulente, no seu entendimento, são nulos já que se debita em sua escrituração do ICMS pela quebra do diferimento e se credita no mesmo montante referente à entrada desta mercadoria anulando a operação, conforme o parágrafo 1º do artigo 392 do RICMS/2000.

6. Observa, ainda, que, nas operações de transferência para o Estado do Rio de Janeiro, a Consulente não vem destacando o imposto na sua operação, em função da inconstitucionalidade do julgamento da ADC 49 e que além da emissão destes documentos fiscais, nenhum outro estorno de ICMS ou mesmo outro débito vem sendo efetuado pela empresa, tendo em vista o julgamento da ADC 49.

7. Acrescenta que, por questões operacionais, o Estado do Rio de Janeiro também envia sucata de alumínio prensada a título de transferência para São Paulo, sendo que, sob esta operação, assim como no envio para lá, não possui destaque do ICMS, tendo em vista a ADC49 e, portanto, a Consulente não se credita dessas operações em transferência do Estado do Rio de Janeiro para São Paulo.

8. Expõe que no período de janeiro até setembro de 2024 enviou e recebeu transferências da filial localizada no Rio de Janeiro, sob o CFOP 6152, sem destaque do ICMS e, portanto, sem crédito a escriturar no RAICMS em São Paulo.

9. Reforça que no seu entendimento, pelo fato de a empresa efetuar a aquisição de sucata ao abrigo do diferimento, após a realização das escriturações fiscais determinadas pelo parágrafo 1º. do artigo 392 do RICMS/2000, os efeitos financeiros para a Consulente são nulos, não havendo saldo de crédito de ICMS anterior na operação a ser estornado, à semelhança do que esta Consultoria Tributária decidiu na Resposta à Consulta Tributária nº 29132/2024, que versa sobre a transferência de mercadorias adquiridas ao abrigo da isenção.

10. A Consulente menciona que, no caso específico em questão, a isenção e o diferimento, apesar de diferentes em suas definições, possuem o mesmo efeito na apuração do ICMS deste contribuinte, razão pela qual a Consulente apropriou-se da figura da interpretação por analogia na interpretação do item 9 da Resposta à Consulta Tributária citada.

11. Ressalta, ainda, que, a Resposta à Consulta Tributária nº 28778/2023, que trata das transferências de sucatas para estabelecimento do mesmo titular situado em outro Estado, embora afirme no subitem 8.1. ser obrigatória a transferência do crédito, entende a Consulente que na operação acima descrita não há crédito a ser transferido, eis que foi feito um débito no mesmo valor anulando a operação.

12. Por fim, descreve novamente os procedimentos que realiza ao receber a mercadoria do sucateiro e ao realizar a transferência dessa para seu estabelecimento localizado no Rio de Janeiro de modo que entende que não há, com relação ao ICMS, o que se estornar ou transferir de crédito para outro Estado e questiona:

12.1. Estão corretos os procedimentos efetuados pela empresa nas remessas de mercadorias em transferência de São Paulo para o Rio de Janeiro à luz do Convênio ICMS 178/2023, bem como da ADC 49?

12.2. Caso a resposta ao primeiro item seja negativa, como ficam as transferências de sucatas da filial do Rio de Janeiro para São Paulo? Seria necessária a emissão de uma Nota Fiscal eletrônica (Nf-e) complementar para destaque do imposto? A filial de São Paulo poderia se creditar de alguma forma desta operação?

12.3. Dada a recente edição do Convênio ICMS 109/2024, em que expressamente, retirou a obrigatoriedade de transferência de crédito para outros Estados, como fica a tributação na operação do Estado de São Paulo referente as sucatas a partir de 01/11/2024? Estaria correto manter o procedimento já adotando, ou seria necessário efetuar algum estorno ou transferência de ICMS para o outro Estado?

Interpretação

13. Inicialmente, importa ressaltar que, para efeitos desta resposta, entende-se que os estabelecimentos de destino são, de fato, da mesma titularidade da Consulente, tendo inclusive o mesmo quadro societário.

14. Feito esse apontamento, observamos que o diferimento não constitui uma hipótese de não tributação, mas somente uma postergação do recolhimento do tributo. A tributação ocorre normalmente, mas o respectivo recolhimento se dará em momento posterior, no mais das vezes em outra fase da cadeia de circulação econômica da mercadoria.

15. Assim, no presente caso, o fato gerador do ICMS ocorre nas sucessivas saídas de sucata de metal (artigo 392 do RICMS/2000), bem como nas operações internas com alumínio, classificado na posição 7601 da NCM (artigo 400-D do RICMS/2000), desde que cumpridos os requisitos legais, sendo o imposto devido ao Estado de São Paulo, embora o seu recolhimento esteja diferido para momento posterior.

16. Dessa forma, tanto a entrada em estabelecimento industrial, quanto a saída de mercadorias para outro Estado são momentos para lançamento do imposto devido nas aquisições ou na comercialização ou transferência dessas mercadorias pela Consulente para outro Estado, conforme previsto nos incisos I e III dos artigos 392 e 400-D do RICMS/2000, interrompendo-se o diferimento. Portanto, a Consulente deve realizar o recolhimento desse imposto, nos termos do artigo 430 do RICMS/2000.

17. Na situação que ora se analisa, a saída interestadual será realizada no âmbito de uma transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

18. Registre-se que, embora transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes.

18.1. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência.

18.2. A ausência de saída tributada impossibilita, por óbvio, a aplicação do disposto no artigo 430, I, do RICMS/2000, que permite o recolhimento do imposto diferido "englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original". Por esta razão, deve o recolhimento do imposto se dar nos termos do inciso II do mesmo artigo.

18.3. Assim, realizado o recolhimento do imposto devido nas operações anteriores, nos termos do artigo 430, II, do RICMS/2000, a Consulente poderá apropriar o valor correspondente como crédito no estabelecimento de origem, desde que atendidas as condições previstas na legislação.

19. Nessa linha, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

20. Neste ponto, esclarecemos que o Convênio ICMS 109, de 04/10/2024 (DOU 07/10/2024), revogou o Convênio ICMS 178/2023 a partir de 01/11/2024, e atualiza a disciplina sobre as remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

20.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

20.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

21. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

21.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão "limitados aos percentuais", trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

22. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

23. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do § 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. As regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida serão aplicadas, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

24. Após a derrubada do veto presidencial ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, foi celebrado no CONFAZ o Convênio ICMS 109/2024, que no Estado de São Paulo foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

25. Sendo assim, o estabelecimento filial paulista da Consulente, tendo efetuado o lançamento do imposto devido pelas operações antecedentes à entrada da sucata em seu estabelecimento, poderá apropriar o valor correspondente como crédito no estabelecimento de origem, desde que atendidas as condições previstas na legislação e, ao realizar a transferência interestadual dessas mercadorias com destino ao estabelecimento localizado no Rio de Janeiro, terá direito à transferência de crédito, devendo, a partir de 01/11/2024, observar os procedimentos descritos no Convênio ICMS 109/2024 para realizar tal transferência.

26. Portanto, na transferência de mercadorias realizadas entre os estabelecimentos localizados em São Paulo e no Rio de Janeiro, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

26.1. Observa-se, entretanto, que esse entendimento prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Assim, recomenda-se que a Consulente confirme com o Estado do Rio de Janeiro como deve aplicar esse entendimento e questione como proceder para regularizar a operação mencionada no subitem 12.2, considerando que o fisco desse Estado é responsável por orientar sobre a emissão de Notas Fiscais em operações originadas naquele Estado.

27. Por fim, considerando que a Consulente procedeu de forma diversa ao entendimento contido na presente consulta, poderá buscar a regularização de suas operações no âmbito da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000) por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, seguindo o procedimento descrito na seção de "Denúncia Espontânea", no site do ICMS no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx (acesso em 25/03/25).

28. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.