Resposta à Consulta nº 30.766, de 06/12/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30766/2024, de 06 de dezembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 09/12/2024

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (47.44-0/05) exerce a atividade de comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente afirma que revende o produto "banheira de hidromassagem", classificado no código 9019.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

2. Cita o item 77 do Anexo XX do Convênio ICMS 142/2018, o qual prevê a possibilidade de as operações com "aparelhos de massagem", classificados no código 9019.10.00 da NCM, serem submetidas ao regime de substituição tributária.

3. Relata que alguns de seus fornecedores afirmam que, como as banheiras possuem "aparelhos de massagem" embutidos, é devida a aplicação do regime de substituição tributária, enquanto outros fornecedores não aplicam o regime de substituição tributária por entenderem que a descrição da mercadoria vendida não se adequa à arrolada no referido item do Convênio.

4. Questiona sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária nessas operações.

Interpretação

5. Inicialmente, destacamos que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugerimos que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal.

6. Assim, partiremos da premissa de que os produtos objeto de dúvida estão devidamente classificados no código 9019.10.10 da NCM. Salienta-se, novamente, que a presente resposta só terá validade se a classificação fiscal informada estiver correta.

7. Feitas as considerações acima, cabe esclarecer que a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, a qual prevê que para uma mercadoria estar sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, atualmente arrolas na Portaria CAT 68/2019.

8. Nesse sentido, tendo em vista os produtos relatados, o item 77.0 do Anexo XX do Convênio ICMS 142/2018 e o item 78 do Anexo XXII da Portaria CAT 68/2019 determinam que as operações com "aparelhos de massagem", classificados no código 9019.10.00 da NCM, encontram-se submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z19 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

9. Antes de analisar as normas citadas, para a resposta à situação fática apresentada na presente consulta, conforme esclarecido acima, o critério básico de aferição da inclusão de uma dada mercadoria às hipóteses de substituição tributária previstas na legislação é o da correspondência de sua descrição e classificação da NCM com o que está previsto na norma que prevê o regime de antecipação do recolhimento do imposto, nos termos da Decisão Normativa CAT 12/2009.

10. No caso das mercadorias comercializadas pela Consulente ("banheiras de hidromassagem"), há que se verificar se elas são, a partir das informações apresentadas no relato, classificáveis como "aparelhos de massagem". Para tanto, transcrevemos a definição de "aparelho" contida em alguns dicionários da língua portuguesa:

a) Dicionário Michaelis: "Aparelho: 1 Ato ou efeito de aparelhar. 2 Conjunto de peças, ferramentas, utensílios ou instrumentos, destinado a executar um trabalho ou prestar um serviço. 3 Preparativo para a realização de algo; apresto, aparelhamento. [...]";

b) Dicionário Priberam da Língua Portuguesa: "Aparelho. 1. Acto de aparelhar. 2. Preparo, preparativos. 3. Conjunto de peças que formam um todo. [...]";

c) Dicionário (dicionarioweb.com.br): "Aparelho: Ato de aparelhar. Preparo. [...]".

11. Como se vê, o vocábulo "aparelho" tem uma acepção ampla, abrangendo de maneira indistinta diversos gêneros. Desse modo, a "banheira de hidromassagem" comercializada pela Consulente encaixa-se no conceito amplo do vocábulo, não havendo motivo conceitual para entendê-la como coisa radicalmente distinta das definições acima colacionadas.

12. Nesse ponto, cabe esclarecer que, no artigo 313-Z19 do RICMS/2000, se enquadram os produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos. Dessa forma, para sujeição das operações com aparelho de massagem, classificado no código 9019.10.10 da NCM, ao regime de substituição tributária, além de estar arrolado no dispositivo, este deve necessariamente ser um produto eletrônico.

12.1. Pelas informações fornecidas pela Consulente, constata-se que aparentemente a banheira de hidromassagem em questão possui componentes eletrônicos incorporados ("aparelhos de massagem").

13. Dessa feita, constata-se que as mercadorias comercializadas pela Consulente estão, de fato, arroladas por sua descrição e classificação na NCM nestes dispositivos. Assim, via de regra, havendo coincidência entre a descrição da mercadoria e sua classificação na NCM com a descrição e classificação de determinado item constante do rol previsto normativamente, a sistemática prevista na norma correspondente será aplicada às operações com tal mercadoria.

14. Essa regra só é afastada quando, diante de um caso concreto, perceber-se que, a despeito de tal coincidência, a finalidade efetiva da mercadoria em questão for totalmente incompatível com a finalidade dessa mercadoria arrolada na norma.

15. Diante do exposto, nas operações com "banheiras de hidromassagem", classificadas no código 9019.10.00 da NCM, aplica-se o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z19 do RICMS/2000 e no item 78 do Anexo XXII da Portaria CAT 68/2019, em razão de o referido produto possuir componentes eletrônicos.

16.Posto isso, observa-se que, na hipótese de as "banheiras de hidromassagem" terem sido adquiridas sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

17. Por outro lado, cumpre pontuar que, de forma geral, a Consulente, substituída tributária, pode ser considerada responsável solidária para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária em um eventual não recolhimento ou recolhimento parcial por parte do substituto tributário.

17.1. A legislação pertinente à situação apresentada encontra-se disposta no artigo 66-C da Lei 6.374/1989, que estabelece que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto.

17.2. O referido artigo 66-C é regulamentado pelo artigo 267 do RICMS/2000, que determina que a responsabilidade supletiva indicada no artigo 66-C da Lei 6.374/1989 pode ser atribuída a "contribuinte substituído" em duas hipóteses, quais sejam: (i) em razão de fraude, dolo ou simulação, quando o débito será exigido com aplicação de penalidade cabível por meio de auto de infração; e (ii) nos demais casos, quando ocorrer a notificação prévia para o recolhimento do imposto antes da lavratura de autos de infração.

18. Dessa forma, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa, ainda que a operação subsequente seja destinada a consumidor final.

19. Portanto, de todo o exposto, havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

20. Vale dizer também que o referido entendimento também se aplica às aquisições interestaduais em que há acordo de substituição tributária entre os Estados envolvidos, ou seja, em que o remetente é responsável pelo recolhimento do ICMS-ST devido a este Estado, como na presente situação.

21. Ademais, na aquisição interestadual dessa mercadoria de fornecedor localizado em Estado com o qual este Estado de São Paulo não possua acordo de substituição tributária, a Consulente deverá realizar o recolhimento antecipado do imposto na entrada do produto em território paulista, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

22. Por fim, ressalta-se que, caso já tenha sido efetuada operação em desacordo com a presente resposta e não sejam os fatos aqui descritos objeto de início de verificação fiscal, a Consulente deverá promover sua adequação nos termos dos artigos 518 e 519 do RICMS/2000, inclusive quanto a pedido formal de "denúncia espontânea" (artigo 529 do RICMS/2000) no posto fiscal de sua vinculação, a fim de regularizar sua situação fiscal.