Resposta à Consulta nº 30.702, de 21/11/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30702/2024, de 21 de novembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 22/11/2024

Relato

1. A Consulente, pessoa física, apresenta consulta sobre a interpretação da legislação tributária em relação à transferência de cotas societárias de determinada empresa, no valor de cinquenta mil reais, realizada em seu favor por seu esposo. Menciona que, no mesmo ato, realizado em julho de 2020, outro sócio também transferiu suas cotas societárias para outra pessoa. Tanto o marido da Consulente quanto o outro sócio da empresa se retiraram do quadro societário da empresa com a transferência.

2. Cita que, em novembro de 2020, em nova alteração, houve a mudança da denominação da sociedade e a deliberação sobre o aumento do capital social, passando a ser de trezentos mil reais, divididos igualmente entre os dois sócios à época.

3. Expõe que, em dezembro de 2022, houve uma nova alteração do contrato social, onde voltaram a integrar o quadro societário da empresa os antigos sócios, sendo um deles, como já informado, o esposo da Consulente. No mesmo ato, a Consulente se retirou da sociedade.

4. Informa que recebeu um aviso fiscal sobre uma eventual incidência de ITCMD no caso em análise, na possibilidade de ter havido doação. Entretanto, considerando que é casada sob o regime da comunhão de bens, entende que a transferência das cotas não configura doação apta a gerar a incidência do ITCMD, tendo em vista que, independentemente do nome de quem estiver mencionado nas cotas societárias, cada um dos consortes permaneceria com cinquenta por cento das mencionadas cotas, em razão do regime de bens vigente entre as partes.

5. Citando os artigos 538, 1.658 e 1.659, todos do Código Civil, e os artigos 2º e 3º da Lei 10.705/2000, questiona se está correto o seu entendimento acerca da não incidência do ITCMD.

6. Anexa à consulta cópias de alterações contratuais da empresa realizadas em julho de 2020 e em fevereiro de 2022, e do aviso fiscal recebido em maio de 2024.

Interpretação

7. Inicialmente, ressalte-se que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Desse modo, dúvidas a respeito de eventual cálculo do imposto ou sua conferência para devido recolhimento, ou operacionais, relativas à emissão de qualquer certidão, fogem à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000.

8. Frise-se também que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação do correspondente dispositivo da legislação que suscitou a dúvida, são requisitos para a formulação da consulta (artigo 513, II, "a" e "c", do RICMS/2000 c/c com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000). Considerando que não foram incluídas na consulta informações sobre a origem dos recursos utilizados na constituição da empresa, nesta resposta há somente considerações gerais sobre as questões de direito trazidas pela Consulente sem se prestar a validar quaisquer dos fatos informados. Considerando que também não foi informado no relato exatamente o regime de comunhão, será assumido nesta resposta de que se trata de regime de comunhão parcial de bens.

9. Isto posto, registre-se que, conforme expressamente consignado no artigo 155, I, da Constituição Federal, cabe aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de imposto sobre a doação de quaisquer bens e direitos, o que foi concretizado no Estado de São Paulo por meio da Lei 10.705/2000.

10. A Lei 10.705/2000 estabelece em seu artigo 3º, I, que há a incidência do tributo na transmissão de qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, modalidade esta correspondente à descrita na consulta, consistente na transmissão da titularidade da empresa entre os cônjuges.

11. Essa transferência de titularidade se adequa à definição de doação oferecida pelo Código Civil, em seu artigo 538, que a considera como um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

12. Quanto à análise sobre a possibilidade de ocorrência de uma doação entre cônjuges, na constância de uma união sujeita ao regime da comunhão parcial de bens, cabe transcrever os artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil que tratam das exceções à comunicação dos bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento:

"Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

(...)

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento."

13. Desse modo, conclui-se que, no regime de comunhão parcial de bens, podem coexistir, durante a constância do casamento, patrimônio comum do casal e patrimônio particular, de domínio de um só dos cônjuges.

14. A Consulente não informa na consulta se na data de constituição da empresa, os cônjuges eram casados em regime de comunhão parcial de bens, não esclareceu também se a empresa transferida foi constituída com recursos oriundos de patrimônio comum a ambos ou de patrimônio particular, nos termos dos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil. Portanto, não é possível afastar, de forma definitiva, a existência de hipótese de fato gerador do ITCMD.

15. Assim, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

16. Por fim, a título colaborativo, sugerimos à Consulente a leitura, se for o caso, da seção "Impugnação ou recurso à decisão e notificação - ITCMD", do site do serviço "ITCMD", no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/gu---recurso-ao-indeferimento.aspx (acesso em 10/09/24).

16.1. Nesta seção, consta a informação de que os avisos fiscais têm caráter orientativo, não havendo necessidade de interpor recursos ou impugnações contra eles. Neste caso, o cidadão deve adotar os procedimentos descritos no aviso fiscal para se autorregularizar quanto às pendências indicadas; ou se entender que não é o caso de se autorregularizar, guardar os documentos relativos à pendência indicada para o caso de haver uma posterior notificação fiscal.