Resposta à Consulta nº 30.622, de 20/03/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30622/2024, de 20 de março de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 21/03/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP é a fabricação de tubos e acessórios de material plástico para uso na construção (CNAE 22.23-4/00), informa vender seus produtos para empresas de construção civil (não contribuintes do ICMS) localizadas em diversos estados, os quais são entregues diretamente nos canteiros de obras situados em diversos Estados.

2. Cita a Emenda Constitucional 87/2015, os Convênios ICMS 93/2015 e 236/2021 e o § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e apresenta as seguintes perguntas:

2.1. sobre a possibilidade de emitir as Notas Fiscais com CFOP 6.107 e apor nos dados cadastrais do adquirente o endereço do canteiro de obra em um terceiro Estado, a fim de atender ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 e Convênio 236/2021 (cujos valores serão discriminados nos dados adicionais do referido documento fiscal);

2.2 em uma possível operação triangular envolvendo São Paulo, Minas Gerais (estado de faturamento, onde a construtora está localizada) e Mato Grosso do Sul (endereço da obra, onde será realizada a entrega física da mercadoria), qual alíquota interestadual deverá ser utilizada na emissão do documento fiscal: 12% ou 7%; e

2.3. sobre a possiblidade de preencher no campo "local de entrega" da Nota Fiscal o endereço do destinatário, onde de fato a mercadoria irá circular.

Interpretação

3. Inicialmente, frise-se que a Consulente não trouxe maiores detalhes sobre as atividades objeto de dúvida, como, por exemplo, quais produtos são comercializados.

3.1. Assim, a presente resposta será dada em tese, abordando em linhas gerais o assunto objeto de dúvida: operação interestadual na qual contribuinte paulista comercializa mercadorias para empresa de construção civil estabelecida em outro Estado (não contribuinte do ICMS, consumidora final dessas mercadorias, utilizando-as exclusivamente no canteiro de obra local de entrega, não efetuando posterior comercialização das mesmas), que solicita a entrega dos produtos em canteiro de obra própria localizado em terceiro Estado.

4. Isso posto, convém apontar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal. Essa constatação não é afastada pelo fato de tais empresas estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, para o cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária deste Estado, conforme o artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000.

5. Vale destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI (operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo, que trata de operação relacionada à construção civil, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

6. Além disso, tendo em vista o Ajuste SINIEF Nº 38/2023, que modificou o § 28 do artigo 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, registre-se que o Decreto 68.143/2023 alterou o § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, que passou a vigorar com a seguinte redação:

"§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação."

6.1. Assim, considerando que o destinatário da mercadoria não é contribuinte do imposto e a entrega será efetuada em outro dos seus domicílios (canteiro de obras), desde que o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação, tal situação é permitida pela legislação.

7. É importante esclarecer, ainda, que, de acordo com a legislação paulista, regra geral, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

8. Adicionalmente, a Emenda Constitucional 87/2015 instituiu um novo fato gerador de ICMS, alterando os incisos VII e VIII do § 2ºdo artigo 155 da Constituição Federal, autorizando que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL)".

8.1. Registre-se que, com o advento da Lei Complementar 190/2022, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa do Estado de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem.

8.2. Então, na operação em que estabelecimento paulista destine mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, empresa de construção civil localizada em outro Estado, e a entrega seja realizada em terceiro Estado (canteiro de obras), a operação será interestadual, devendo ser recolhido, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, também o DIFAL para o Estado de destino físico das mercadorias. A alíquota nesse caso será a alíquota interestadual. Eventuais dúvidas sobre esse recolhimento devem ser dirigidas ao Fisco do Estado de destino.

9. Quanto ao documento fiscal, considerando o disposto no §7º do artigo 125 e no § 3º do artigo 4º do Anexo XI, ambos do RICMS/2000, a fornecedora deverá emitir uma Nota Fiscal Eletrônica - NF-e para a adquirente (Consulente), não contribuinte do ICMS, informando, no campo "Identificação do local de entrega" (Grupo "G" da NF-e), o endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria, no canteiro de obras situado em outra unidade da Federação. Ressalta-se que no campo "Identificação do Destinatário da NF-e" (Grupo "E" da NF-e) devem ser informados os dados da empresa de construção. Além disso, deve destacar, no referido documento fiscal, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL), utilizando um CFOP do grupo "6", por se tratar de operação interestadual.

10. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.