Resposta à Consulta nº 30.544, de 30/06/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30544/2024, de 30 de junho de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 01/07/2025

Relato

1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), é o estabelecimento matriz e exerce a atividade principal de "restaurantes e similares" (CNAE: 56.11-2/01), apresenta consulta informando que todos os seus estabelecimentos, exceto a filial 0006, exercem a atividade principal de "restaurantes e similares" e são optantes pelo regime instituído pelo Decreto 51.597/2007.

2. Acrescenta que a filial 0006, que denomina cozinha industrial, foi criada a fim de otimizar os seus serviços, produzindo pratos e refeições que são transferidos para as demais filiais e/ou comercializados com terceiros, cabendo ressaltar que, segundo consta no CADESP, a aludida filial exerce a atividade principal de "comércio atacadista de pescados e frutos do mar (CNAE:46.34-6/03), além de diversas atividades secundárias, dentre elas, a de "restaurantes e similares" (CNAE: 56.11-2/01).

3. A Consulente disserta sobre o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n º 49 (ADC nº 49) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sobre a questão da transferência de mercadorias para estabelecimentos optantes do Decreto 51.597/2007 e afirma que:

"embora tanto a decisão do STF no âmbito da ADC 49 quanto a própria legislação federal e a I. SEFAZ-SP reconheçam a manutenção do crédito de ICMS nas operações de transferência, como os seus estabelecimentos para os quais são transferidas as mercadorias são optantes do regime especial previsto no Decreto 51.597/2007, que não dá direito a créditos, a manutenção do crédito do imposto relativo à entrada de mercadorias tem gerado para a cozinha industrial um saldo credor de ICMS, já que a maior parte das suas operações de saída é feita a título de transferência, sem a incidência do imposto (...)..

4. Por fim, indaga, se:

4.1. em virtude do julgamento do STF quanto à ADC nº 49 e do disposto no artigo 12, §4º, da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação dada pela Lei Complementar 204/2023, a filial 0006 faz jus ao crédito oriundo das operações de entrada de mercadorias cujas saídas ocorrem em transferência para estabelecimentos optantes pelo regime disciplinado pelo Decreto 51.597/2007;

4.2. sendo positiva a resposta à indagação acima, poderá a Consulente converter o saldo credor de ICMS em crédito acumulado e posteriormente aproveitar tal crédito nos termos do disposto na Portaria SRE 65/2023.

4.3. sendo negativa a resposta ao subitem 4.1., deve a Consulente proceder ao estorno dos créditos aproveitados até o momento.

Interpretação

5. Esclarecemos, primeiramente, que esta resposta adotará as seguintes premissas:

5.1. as mercadorias transferidas não serão recebidas com o imposto retido por substituição tributária;

5.2. os estabelecimentos destinatários das mercadorias transferidas são optantes pelo regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007; e

5.3. os estabelecimentos destinatários das mercadorias transferidas estão localizados neste estado.

6. Também preliminarmente apresentamos alguns esclarecimentos que se fazem necessários:

6.1. o regime especial de tributação, instituído pelo Decreto 51.597/2007, é direcionado aos contribuintes de ICMS que exerçam, preponderantemente (relativamente às atividades sujeitas ao ICMS), a atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas;

6.2. "fornecimento de alimentação" corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, admitindo-se, desde 15/01/2021, que haja fornecimento, independentemente do local onde ocorra o seu consumo (delivery, portanto);

6.3. alimentos produzidos para revenda ou adquiridos para revenda não correspondem ao "fornecimento de alimentação", e sim a "saída de mercadorias"; logo, ainda que essa atividade seja preponderante, não pode servir de parâmetro para o enquadramento nesse regime, que tem como condição a preponderância no fornecimento de alimentação;

6.4. assim, a presente resposta será dada em tese, sem apreciar se a Consulente preenche os requisitos para se enquadrar no referido regime.

7. Isso posto, cabe ressaltar que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da (ADC nº 49).

8. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não seja o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

9. Nesse passo, salienta-se que, não obstante a operação de transferência seja, em tese, um fato jurídico apto a produzir efeitos como a transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023, no caso em análise, a transferência de crédito não é possível, pois o regime de apuração do ICMS instituído pelo artigo 1º do Decreto 51.597/2007, além de substituir o regime geral de apuração do imposto, segundo o qual o seu valor a ser recolhido corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores, veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto.

10. Assim, diante do exposto, nenhum dos estabelecimentos optantes pelo regime especial instituído pelo Decreto 51.597/2007 poderá aproveitar crédito referente à aquisição de mercadorias da filial 0006.

11. Quanto à filial 0006, ressalta-se que, não estando abrangida pelo regime especial em questão, deve, portanto, apurar o imposto segundo o Regime Periódico de Apuração (RPA).

11.1. Assim, quanto ao crédito referente às operações de transferência, aplica-se o "caput" do artigo 60 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), segundo o qual a não-incidência acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.

11.2. Portanto, deverá ser realizado o estorno dos créditos referentes às transferências para os estabelecimentos do mesmo titular optantes pelo regime especial do Decreto 51.597/2007.

12. Por todo o exposto, consideramos respondidas as indagações da Consulente.