Resposta à Consulta nº 30.325, de 09/06/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30325/2024, de 09 de junho de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 11/06/2025

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados (CNAE: 47.11-3/02), relata que adquire energia elétrica de distribuidora localizada no Estado do Rio de Janeiro, via Ambiente de Contratação Livre (ACL), cujo contrato possui vigência até o ano de 2028.

2. Apresenta as seguintes afirmações:

2.1. Que a energia adquirida é destinada às suas lojas varejistas, sendo que, após a utilização da energia necessária para a manutenção de todas as suas atividades, é realizada a revenda de parte da energia excedente a terceiros comercializadores, apropriando-se, a título de crédito de ICMS, de aproximadamente 20% da energia utilizada pelos mencionados estabelecimentos varejistas.

2.2. Que a operação apresentada pela Consulente está enquadrada no artigo 425-D, do RICMS/2000 e no artigo 14 da Portaria SRE 14/2022, sendo devido ICMS somente sobre a energia efetivamente consumida em seus estabelecimentos, com a apropriação dos créditos, quando admitidos, e que o restante da energia não utilizada é comercializado, ao abrigo do diferimento, com fundamento no caput do artigo 425 do RICMS/2000, por se tratar de uma aquisição para revenda.

2.3. Que pretende comercializar a totalidade da energia adquirida em operação com a distribuidora localizada no Estado do Rio de Janeiro com terceiros situados em outros Estados ou para comercializadores paulistas.

2.4. Que pretende criar uma segunda operação, consistente no arrendamento de uma usina produtora de energia renovável, em outro Estado, constituindo filial para tanto, objetivando, assim, transferir 100% da energia produzida para os estabelecimentos paulistas da contribuinte, em cenário de autogeração de energia elétrica.

2.5. Que, partindo-se do pressuposto de que não haverá consumo por seus estabelecimentos paulistas, na revenda de energia elétrica comprada da distribuidora localizada no Estado do Rio de Janeiro para um contribuinte revendedor de energia elétrica sediado no Estado de São Paulo, desloca-se a operação da Consulente do artigo 425-D para os artigos 425 e 425-B, todos do RICMS/2000, havendo a necessidade de destaque e recolhimento de ICMS, se e somente se, a Consulente promover venda interna para consumo final.

2.6. Que entende haver dispensa de pagamento do imposto diferido na saída interestadual de energia elétrica, nos termos do item 2 do parágrafo único do artigo 429 do RICMS/2000.

2.7. Que entende haver desnecessidade de recolhimento do ICMS na segunda operação, relativa ao arrendamento de uma usina produtora de energia renovável, nos termos do artigo 425-D do RICMS/2000, tendo em vista que consistirá na mera transferência de energia entre estabelecimentos de um mesmocontribuinte, ou seja, promoverá autogeração de energia, ausente a troca de titularidade da mercadoria.

3. Dado o exposto, questiona:

3.1. Se está correta sua interpretação, no sentido de que há concessão de diferimento nas operações internas no Estado de São Paulo que dizem respeito à revenda de energia elétrica comprada da distribuidora localizada no Estado do Rio de Janeiro para um contribuinte revendedor de energia elétrica sediado em São Paulo, deslocando-se a operação da Consulente do artigo 425-D para os artigos 425 e 425-B, todos do RICMS/2000, havendo a necessidade de destaque e recolhimento de ICMS, se e somente se, a Consulente promover venda interna para consumo final.

3.2. Se as regras do diferimento, nas diversas operações envolvendo energia elétrica, previstas nos artigos 425 e seguintes do RICMS/2000, só se aplicam dentro dos limites do território paulista, encerrando-se na saída interestadual amparada pela não incidência. Tal saída interestadual de energia elétrica, no entanto, possui dispensa de pagamento do imposto anteriormente diferido, nos termos do item 2 do parágrafo único do artigo 429 do RICMS/2000, ou seja, nada será por ela devido.

3.3. Se, no que tange a operação consistente na autogeração de energia, está correta a interpretação de que a operação consistirá em mera transferência de energiaentre estabelecimentos de mesmo contribuinte, sem a troca de titularidade da mercadoria, de modo que não incidirá ICMS sobre a referida operação, sendo imprescindível que tal estabelecimento seja sua filial.

Interpretação

4. Preliminarmente, deve-se informar que a presente resposta tratará somente dos aspectos tributários acerca da revenda de energia elétrica adquirida em Ambiente de Contratação Livre (ACL). Dessa forma, não será analisada a regularidade da operação atual contida no relato da Consulente, uma vez que não é objeto de questionamento.

5. Com respeito ao primeiro questionamento, e com fundamento nos artigos 425, 425-B e 425-D, todos do RICMS/2000, na hipótese de a Consulente, contribuinte paulista, adquirir energia elétrica de distribuidora localizada no Estado do Rio de Janeiro, com objetivo de revenda dessa energia a estabelecimento localizado no território paulista que não seja consumidor final, partindo-se do pressuposto de que não haverá consumo por seus estabelecimentos paulistas, o ICMS fica diferido e a responsabilidade pelo lançamento e pagamento desse imposto diferido fica atribuída ao alienante da energia elétrica, localizado neste Estado, que praticar a última operação com destino a estabelecimento ou domicílio paulista consumidor final.

6. Note-se que, nos termos do artigo 425-B do RICMS/2000, na hipótese de a Consulente alienar energia elétrica para estabelecimento ou domicílio paulista consumidor final da energia elétrica, fica responsável pelo lançamento e pagamento do imposto nos termos do artigo 425 do RICMS/2000.

7. Quanto ao segundo questionamento, observe-se que o inciso III do artigo 3º da Lei Complementar 87/96, bem como o inciso VI do artigo 7º do RICMS/2000, preveem a não incidência do ICMS na saída da energia elétrica com destino a outro Estado. E, de modo inverso, na entrada da energia elétrica na unidade federada de destino, ocorre o fato gerador do ICMS, cujo sujeito ativo do imposto é o Estado de destino dessa mercadoria.

8. Nesse sentido, a regra do diferimento nas diversas operações envolvendo energia elétrica, prevista nos artigos 425 e seguintes do RICMS/2000, só se aplicam dentro dos limites do território paulista, encerrando-se na saída interestadual amparada pela não incidência, conforme item anterior. Tal saída interestadual de energia elétrica possui dispensa de pagamento do imposto anteriormente diferido, nos termos do item 2 do parágrafo único do artigo 429 do RICMS/2000.

9. Assim, não há incidência de ICMS no Estado de São Paulo sobre a energia elétrica adquirida pela Consulente de distribuidora localizada no Estado do Rio de Janeiro e revendida a contribuinte localizado em outro Estado, sem que haja consumo da energia em território paulista.

10. Quanto ao terceiro item, relativo à incidência do ICMS na transferência de energia elétrica autogerada em filial da Consulente localizada no Estado do Rio de Janeiro para estabelecimento da Consulente localizado no Estado de São Paulo, observe-se que na transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

11. Desta forma, não incide o ICMS na transferência de energia elétrica entre estabelecimentos da Consulente, ainda que localizados em Estados diferentes.