Resposta à Consulta nº 29.885, de 03/12/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29885/2024, de 03 de dezembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 04/12/2024

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP é a fabricação de outros artefatos e produtos de concreto, cimento, fibrocimento, gesso e materiais semelhantes (CNAE 23.30-3/99), informa que pretende realizar a venda, em operações internas e interestaduais, de dormentes de concreto, classificados no código 6810.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para empresas concessionárias de transporte ferroviário de cargas e de passageiros, sendo que, atualmente, referidos dormentes contam com alíquota zero do IPI e a parcela relativa à receita bruta decorrente das respectivas operações estaria desonerada do PIS e da Cofins.

2. Refere-se ao Convênio ICMS nº 120/2023, que autoriza as unidades federadas a conceder isenção do ICMS nas operações com bens e mercadorias destinados às concessionárias e às autorizatárias de transporte ferroviário de cargas e passageiros, nas condições que especifica, o qual foi ratificado pelo Decreto paulista n° 67.966/2023, em observância ao disposto no artigo 4º da Lei Complementar Federal nº 24, de 7 de janeiro de 1975.

3. Refere-se, ainda, ao artigo 23 da Lei Estadual nº 17.293 de 2020 e à Resolução nº 576 de 1970, Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo ALESP, os quais determinam como devem ser internalizados na legislação paulista os convênios aprovados no âmbito do Confaz, e que autorizam a concessão de benefícios fiscais de ICMS.

4. Informa que a ALESP não publicou decreto legislativo manifestando concordância ou discordância com a implementação do Convênio ICMS nº 120/2023, conforme determinação do artigo 259-D, caput, da Resolução ALESP Nº 576 de 1970, motivo pelo qual entende ter havido manifestação tácita após transcorrido o prazo de 15 dias (artigo 23 da Lei nº 17.293/2020) e estar o Poder Executivo Paulista estaria autorizado a disciplinar, conforme lhe conviesse, o Convênio ICMS nº 120/2023.

5. Por último, informa ter dúvidas se já estaria em vigor no Estado de São Paulo o Convênio ICMS nº120/2023, uma vez que houve ratificação tácita pela Assembleia Legislativa.

6. Nesse contexto, apresenta as seguintes perguntas:

6.1. Está correto seu entendimento quanto à concordância tácita da Assembleia Legislativa paulista com a implementação, no Estado de São Paulo, do Convênio ICMS nº 120/2023?

6.2. Em caso de resposta positiva ao questionamento acima, há necessidade de publicação de norma interna (decreto ou outra) para dar validade à implementação o em território paulista do Convênio ICMS nº 120/2023? Ou a concordância tácita da ALESP seria suficiente para a aplicação do benefício da isenção no fornecimento de bens e mercadorias por contribuintes paulistas a empresas concessionárias e às autorizatárias de transporte ferroviário de cargas?

6.3. Confirmado um cenário em que o benefício fiscal ora tratado se encontra plenamente vigente no Estado de São Paulo:

6.3.1. O artigo 60, incisos I e II do Regulamento do ICMS (Decreto 45.490/2000), determina que a isenção ou a não-incidência, salvo determinação em contrário (i) não implicará crédito para compensação com o valor devido nas operações ou prestações seguintes, e (ii) acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores. Dito isso, por se tratar de operação subsequente com isenção do ICMS, é devido, ou não, o estorno dos créditos relativos às operações e prestações anteriores relacionadas ao fornecimento de tais bens e mercadorias para empresas concessionárias e às autorizatárias de transporte ferroviário de cargas (cláusula segunda do Convênio ICMS nº 120/2023 e artigo. 60, inciso II, do RICMS/2000)?

6.3.2. Há limites e/ou condições para a fruição do benefício previsto neste convênio pelo contribuinte paulista?

Interpretação

7. Cumpre esclarecer, inicialmente, que a Constituição Federal de 1988 (CF/1988) estabelece, em seu artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Nesse sentido, a Lei Complementar 24/1975 determina a celebração prévia de convênio no âmbito do CONFAZ para a concessão de benefícios fiscais.

8. Sobre esse tema, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5929, frisamos que os convênios que tratam da concessão de benefícios fiscais são apenas autorizativos, não obrigando, portanto, as unidades federativas a internalizá-los. De fato, os convênios que tratam de benefícios fiscais implicam renúncia de receita e impactam no orçamento de cada ente, o que justifica a necessidade de concessão expressa dos benefícios fiscais por eles veiculados, em cada unidade federada, tendo em vista que, desde a edição da Lei Complementar 101/2000, a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deve ser acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

9. Para a concessão do benefício no Estado de São Paulo, após a autorização prevista em convênio, deverão ser observadas as disposições contidas no artigo 23 da Lei 17.293/2020, abaixo transcrito:

"Artigo 23 - A partir da publicação desta lei, os novos benefícios fiscais e financeiros-fiscais somente serão concedidos após manifestação do Poder Legislativo.

§ 1º - No prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação, no Diário Oficial do Estado, de decreto do Poder Executivo ratificando os convênios aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, a Assembleia Legislativa manifestar-se-á sobre a sua implementação no âmbito do Estado de São Paulo.

§ 2º - Havendo concordância do Poder Legislativo ou, em caso de ausência de manifestação no prazo assinalado no § 1º deste artigo, o Poder Executivo fica autorizado a implementar os convênios aprovados, desde que haja previsão da despesa na Lei Orçamentária Anual e sejam atendidos os requisitos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000."

10. Feitos esses esclarecimentos, informamos que o Convênio ICMS 120/2023, que autoriza as unidades federadas a conceder isenção do ICMS nas operações com bens e mercadorias destinados às concessionárias e às autorizatárias de transporte ferroviário de cargas e passageiros, nas condições que especifica, de fato, foi ratificado pelo Decreto paulista n° 67.966/2023, publicado em 19/09/2023, em observância ao disposto no artigo 4º da Lei Complementar Federal nº 24, de 7 de janeiro de 1975.

11. Cabe acrescentar que não houve manifestação expressa do Poder Legislativo no prazo de 15 dias, conforme dispõe o § 2º do artigo 23 da Lei nº 17.293/2020. A manifestação da Alesp quanto à implementação do Convênios ICMS 120/2023 deu-se de forma tácita, conforme ofício SGP Nº 2217/2023, de 5 de outubro de 2023 (o referido arquivo pode ser consultado em https://sempapel.al.sp.gov.br/Arquivo/Documents/DOC/202310051449294659.pdf?identificador=3100300037003500310037003A00540052004100). Tem-se, com isso, a devida autorização do Poder Legislativo para a internalização do convênio em comento, nos termos da própria lei paulista.

12. Ocorre que, até a presenta data, o Convênio ICMS 120/2023 não foi internalizado na legislação tributária paulista, razão pela qual não é possível aplicar no Estado de São Paulo o benefício nele previsto

13. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidas as perguntas transcritas nos subitens 6.1 e 6.2 e prejudicadas as perguntas transcritas nos subitens 6.3.1 e 6.3.2.