Resposta à Consulta nº 29.783, de 15/07/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29783/2024, de 15 de julho de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 16/07/2024

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que declara exercer no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) como atividade principal a instalação e manutenção elétrica (CNAE 43.21-5/00) e, como atividades secundárias, a manutenção e reparação de outras máquinas e equipamentos para usos industriais não especificados anteriormente (CNAE 33.14-7/99) e serviços especializados para construção não especificados anteriormente (CNAE 43.99-1/99), apresenta consulta sobre a comercialização de produção de livros físicos e digitais (e-book).

2. Informa que, em busca de proporcionar qualidade e se diferenciar no segmento em que atua, constatou a necessidade de mudar o objeto social da empresa com a possível inclusão das seguintes atividades: serviços de engenharia (CNAE 7112-0/00), edição de livros (CNAE 5811-5/00), edição de revistas (CNAE 5813-1/00) e impressão de livros, revistas e outras publicações periódicas (CNAE 1811-3/02).

3. Descreve que no exercício de suas atividades o profissional (engenheiro eletricista), a pedido do cliente, realizará a elaboração de laudo técnico de avaliação apresentando a situação atual na qual se encontram as instalações elétricas de baixa tensão, medição das grandezas elétricas e detecção de problemas nos painéis e quadros de distribuição de energia elétrica, apontando soluções técnicas para os problemas elétricos encontrados, aferindo sua conformidade com as normas técnicas aplicáveis (NR-10 - Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade, NBR-5410 - Instalações elétricas em baixa tensão, NBR-5419 - Proteção de estruturas contra descargas atmosféricas) e ressalta que a emissão do laudo técnico ocorrerá em formato de livro físico (com mais de 50 páginas, com capa, unidos por cola ou costura) ou em formato digital denominado de e-book.

4. Considerando que a emissão do laudo técnico ocorrerá em formato de livro físico ou em formato digital, questiona:

4.1. Existe objeção para a realização das atividades descritas?

4.2. É necessário segregar a mão-de-obra dos serviços de engenharia da emissão do laudo em formato de livro?

4.3. Como deverá ser emitida a Nota Fiscal na venda de produção própria dos conteúdos em formato de livro?

Interpretação

5. Preliminarmente, tendo em vista que não foram trazidos o código e a descrição da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) da mercadoria ora analisada, essa resposta partirá do pressuposto de que a Consulente efetivamente produzirá e comercializará livros físicos e digitais.

6. Além disso também assumiremos a premissa de que a prestação serviço de elaboração de laudo técnico de avaliação realizado pelo engenheiro eletricista, mencionada pela Consulente, enquadra-se no subitem 7.01 da Lei Complementar nº 116/2003, sendo, portanto, sujeita ao ISSQN.

7. Feitas essas observações, informa-se que, conforme disposto no artigo 9º do RICMS/2000, é contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias.

8. Nesse sentido, ressaltamos que a análise de habitualidade e volume que caracterize intuito comercial para a definição de contribuinte é casuística, tratando-se de um conceito aberto, o qual requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato, considerando dados como a contabilidade da Consulente e a verificação de suas operações (receita, custo, destino dos recursos, ocorrência de outras eventuais operações etc.).

9. Não obstante, depreende-se do relato que a Consulente pretende comercializar livros de maneira habitual, o que consideramos que configura intuito comercial, estando a Consulente enquadrada no conceito de contribuinte do ICMS estabelecido pelo referido artigo 9º do RICMS/2000.

10. Nesse sentido, aquele que promove operações relativas à circulação de mercadoria, ou se enquadre em alguma das pessoas listadas no §1º do artigo 19 do RICMS/2000, está obrigado à inscrição estadual no cadastro de contribuintes e ao cumprimento das obrigações acessórias referentes à emissão de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais, entre outras obrigações previstas na legislação do ICMS (artigo 498, caput e § 1º, do RICMS/2000).

11. Prosseguindo, cumpre esclarecer que por expressa disposição constitucional da alínea "d" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal, reproduzido no inciso XIII do artigo 7º do RICMS/2000, não há incidência de ICMS na comercialização de livros.

12. Dito isso, cabe ressaltar que o entendimento reiterado desta Consultoria Tributária era no sentido de que a imunidade que favorece livros, jornais e periódicos e impressos não alcançaria edições efetuadas ou disponibilizadas por quaisquer outros meios diferentes daquele da impressão em papel. Consequentemente, a imunidade não alcançaria livros, jornais e periódicos disponibilizados em formato digital.

13. No entanto, de acordo com as decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, em especial o RE nº 330.817, os livros eletrônicos ou digitais são imunes ao ICMS. Conforme a referida decisão, ficou decidido que a imunidade abrange: (i) o e-book; (ii) o audio-book (livros gravados em áudio); (iii) o e-reader confeccionado exclusivamente para o fim de leitura, ainda que equipado de funcionalidades acessórias ou rudimentares, e (iv) o CD-Rom se aquilo que nele estiver fixado (seu conteúdo textual) for um livro.

13.1. Nessa decisão, a Suprema Corte, por uma interpretação evolutiva e finalística, decidiu alargar a referida imunidade para, assim, abranger o moderno conceito de livro e seus novos suportes requeridos. Contudo, mesmo após longa exposição, a Suprema Corte não delimitou qual seria o novo conceito de livro que, desgarrado do suporte em papel, estaria abrangido pela imunidade. Sendo assim, a referida decisão limitou-se a exemplificar e não trouxe uma definição mais precisa do que é o livro digital.

13.2. Todavia, mesmo após o esforço da Suprema Corte, a celeuma não se vê esgotada, muito em razão dos conceitos sociais dessas novidades tecnológicas ainda não estarem plenamente definidos. Dessa feita, em que pese a decisão da Suprema Corte, a análise da imunidade, mesmo sob a moderna ótica do conceito de livro, deve ser casuística, debruçada sob cada caso concreto, isso é, sobre cada objeto a que se pretende aplicar a norma imunizadora.

13.3. De toda forma, sob a ótica do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o que seria, antes, considerado livro, mas apenas o suporte é alterado, continua sendo livro para fins da imunidade tributária. Dessa forma, o livro eletrônico, enquanto traduzir a versão eletrônica do que seria considerado livro se em papel estivesse, no conceito usual e clássico de livro, estará abrangido pela imunidade tributária do artigo 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal.

14. Partindo-se, então, do pressuposto que um dos tipos de livro que a Consulente pretende comercializar é livro digital (nos termos expostos acima), vendido em formato digital, via download, nos termos do subitem 13.3 da presente consulta, tal mercadoria é imune, não havendo incidência do ICMS na operação de saída do estabelecimento da Consulente ao consumidor final.

15. Ante o exposto, importante destacar que a imunidade não desobriga aquele que promove tais operações do cumprimento das obrigações acessórias decorrentes da legislação do ICMS e dessa forma na comercialização dos livros, no que se refere à emissão de documentos fiscais, a Consulente deverá emitir as respectivas Notas Fiscais segundo preveem os artigos 125, inciso I e 212-O do RICMS/2000, a Portaria CAT 162/2008 e o artigo 2° da Portaria CAT 24/2018, conforme o caso (livro físico ou digital).

15.1. Observe-se que o artigo 41 da Portaria CAT 162/2008 reconhece a possibilidade de emissão de NF-e conjugada na hipótese em que o contribuinte exerça atividade sujeita à incidência do ISSQN, desde que a legislação municipal assim lhe permita. Nesta hipótese, conforme artigo 127, parágrafo 13, do RICMS/2000, os dados relativos ao ISSQN serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros "Dados do Produto" e "Cálculo do Imposto", conforme legislação municipal, observado o disposto no item 2 do parágrafo 2° do artigo 183, do mesmo Regulamento.

15.2. Não havendo a possibilidade de se utilizar o mesmo documento fiscal para os dois tributos, a Consulente deverá emitir documentos fiscais distintos, conforme se tratar de operação de movimentação de mercadoria ou de prestação de serviço sujeita ao ISSQN municipal.

16. Nesses termos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.