Resposta à Consulta nº 29.197, de 19/02/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29197/2024, de 19 de fevereiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 20/02/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a de "fiação de fibras artificiais e sintéticas" (CNAE 13.13-8/00), relata que realiza a fabricação, de parte dos produtos que comercializa (classificados nos capítulos 54 a 58 e 63 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM), em sua filial, localizada em município paulista.

2. Informa que remete os principais insumos para essa filial, como operação de remessa para industrialização por conta de terceiros (CFOP 5.901), a qual, após a fabricação, retorna para a matriz os produtos prontos (CFOP 5.124/5.902), com destaque do ICMS relativo aos insumos aplicados pela própria filial no correspondente documento fiscal.

3. Com fundamento no inciso II do artigo 1º do Decreto 68.243/2023 e no § 4º do artigo 12 da Lei Complementar no 87/1996, expõe que identificou a possibilidade de a operação em comento ser realizada como transferência de produção do estabelecimento (CFOP 5.151), por meio da qual a matriz enviaria para a filial os insumos a serem utilizados na produção e a filial, por sua vez, devolveria os produtos fabricados através do mesmo tipo de operação (CFOP 5.151).

4. Nesse contexto, indaga:

4.1. Se está correto seu entendimento quanto à possibilidade de substituição das operações de remessa de insumos para industrialização em sua filial sob a sistemática da industrialização por conta de terceiros (artigo 402 e seguintes do RICMS/2000) pela operação de transferência de produção do estabelecimento (CFOP 5.151).

4.2. Nesse caso, tendo a Consulente optado por não transferir o crédito do imposto, conforme previsto no inciso II do artigo 1º do Decreto 68.243/2023, se os créditos referentes aos insumos adquiridos pelo remetente poderão ser mantidos pelo estabelecimento adquirente.

Interpretação

5. Como já explicitado em outras ocasiões por este órgão consultivo (RC 24995/2022 e RC 24867/2022 disponíveis em https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx - link: "Respostas de Consultas"), a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o artigo 4º, inciso V, do RICMS/2000.

6. Verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

7. Antes do julgamento da ADC 49, o Estado de São Paulo vinha adotando a interpretação de que estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, estabelecidos neste Estado, podiam agir como autor e executor da encomenda, optando por valer-se das regras previstas nos artigos 402 e seguintes do mesmo Regulamento e na Portaria CAT 22/2007 (sistemática da industrialização por conta de terceiros).

8. No entanto, após o julgamento da ADC 49, entende-se que o procedimento previsto para a industrialização por conta de terceiro, que suspende o ICMS incidente na operação de remessa e retorno dos insumos, é incompatível com a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, que não se sujeita ao ICMS, de modo que não haveria imposto a suspender. Portanto, desde então, não cabe a aplicação dos procedimentos estabelecidos no artigo 402 e seguintes do RICMS/2000 quando filiais atuam como autor da encomenda e industrializador.

9. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

10. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

11. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

12. Feitas essas considerações, em relação à questão apresentada na consulta, como já mencionado, a operação pretendida pela Consulente é, de fato, transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (que, desde 1º de janeiro de 2024 não se sujeita ao ICMS), seguida de venda de mercadorias. As transferências devem ser realizadas utilizando-se do CFOP 5.151 ("Transferência de produção do estabelecimento") nos documentos fiscais correspondentes, seguindo-se as determinações do Convênio ICMS 109/2024 e do Decreto 69.127/2024.

13. Por fim, considerando que a Consulente não identifica o produto objeto de questionamento, cabe recordar que a saída do produto final de qualquer um dos estabelecimentos com destino a terceiros está sujeita às regras que cuidam da apropriação e do estorno do crédito do ICMS, nos termos dos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000. Portanto, se a operação de saída do produto final for beneficiada por isenção ou não incidência do ICMS sem manutenção do crédito, ou se incidir qualquer outra regra que determine o estorno do crédito do imposto, a Consulente deverá proceder conforme previsto no artigo 67 do RICMS/2000, independentemente de eventual transferência ou não das mercadorias e dos créditos entre os seus estabelecimentos.

14. Com essas informações, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.