Resposta à Consulta nº 28.874, de 17/01/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28874/2023, de 17 de janeiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 18/01/2024

Relato

1. A Consulente, entidade sindical representante das distribuidoras de combustíveis, apresenta consulta objetivando o esclarecimento quanto ao direito ao crédito do ICMS em operações regularmente tributadas relativas às contratações de serviços de transporte rodoviário de cargas por contribuintes paulistas, na condição de tomadores do serviço, para realização do transporte de combustíveis sujeitos ao regime de tributação monofásica do ICMS, nos termos da Lei Complementar 192/2022.

2. Expõe que, de acordo com o preceituado nos artigos 36 e 38 da Lei 6.374/1989 e nos artigos 59 e 61 do RICMS/2000, a Consulente, mediante análise da legislação e interpretação de respostas às consultas tributárias proferidas por esta Consultoria Tributária, tem o entendimento de que é assegurado ao tomador do serviço de transporte o crédito do valor do ICMS incidente sobre as prestações de serviço contratadas por contribuinte paulista, desde que as operações ou prestações sejam regulamente tributadas pelo imposto.

3. Aponta a Resposta à Consulta Tributária 24962/2022, transcrevendo-a parcialmente, a qual exara que "será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

4. Observa a Consulente que, no transporte CIF (cost, insurance and freight), o tomador é o remetente da carga, ao passo que, no transporte FOB (free on board), o tomador é o destinatário da carga, observadas as hipóteses de vedação e de estorno de créditos prescritos nos artigos 40 a 43 da Lei 6.374/1989 e 66 e 67 do RICMS/2000. Sendo assim, expõe seu entendimento no sentido de que, desde que "a Consulente" seja a tomadora do serviço de transporte e a responsável pelo pagamento dessa prestação do serviço de transporte; bem como desde que a mercadoria transportada seja tributada pelo imposto ou, não o sendo, haja expressa autorização para a manutenção do crédito, o imposto incidente sobre a prestação do serviço de transporte intermunicipal e interestadual poderá ser objeto de crédito "pela Consulente".

5. Observa, porém, que, nos casos das distribuidoras de combustíveis, parte dos combustíveis adquiridos e comercializados por esses contribuintes, no caso o óleo diesel, o biodiesel, a gasolina e o etanol anidro combustível, passaram a se sujeitar à tributação do regime monofásico do ICMS, em atendimento ao estabelecido pela Lei Complementar 192/2022, cujo recolhimento do ICMS é realizado no primeiro elo da cadeia de comercialização, pelos estabelecimentos fabricantes e/ou importadores de combustíveis, nos termos das cláusulas terceira e quarta dos Convênios ICMS 199/2022 e 15/2023.

6. Assim, no intuito de confirmar se está correto o seu entendimento, visando a adoção dos procedimentos corretos que deverão ser adotados, a partir da Lei Complementar 192/2022, pelos seus representados, distribuidores de combustíveis, contribuintes deste Estado, questiona:

6.1. Está correto o entendimento da Consulente de que se aplica nesta situação, por analogia, as mesmas interpretações manifestadas por esta Consultoria, nos itens 7 e 8 da Resposta à Consulta Tributária 24962/2022, ou seja, de que permanece assegurado ao tomador do serviço de transporte o direito ao crédito do valor do ICMS incidente sobre as prestações de serviço de transporte de combustíveis sujeitos ao regime de tributação monofásica do ICMS, nos termos da Lei Complementar 192/2022, conforme preceituado nos artigos 36 e 38 da Lei 6.374/1989 e nos artigos 59 e 61 do RICMS/2000?

Interpretação

7. De início, essa resposta assume a premissa de que a dúvida se refere à possibilidade de os representados pela Consulente, distribuidores de combustíveis, contribuintes deste Estado, apropriarem o crédito do valor do ICMS incidente sobre as prestações de serviço de transporte, por eles contratadas, de combustíveis sujeitos ao regime de tributação monofásica do ICMS.

8. Nesse ponto, cabe observar que a Resposta à Consulta Tributária 24962/2022, mencionada pela Consulente para fundamentar o seu entendimento, diz respeito ao serviço de transporte de mercadorias sujeitas ao recolhimento do imposto na sistemática da substituição tributária, de modo que não envolve prestações de serviços relacionadas ao transporte de mercadorias sujeitas à tributação monofásica. Logo o entendimento exposto naquela resposta não se aplica à hipótese ora analisada.

9. Pontuamos que a Lei Complementar 192/2022 definiu, nos termos da alínea "h" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Entre os combustíveis listados na referida Lei Complementar estão o óleo diesel, o biodiesel, a gasolina e o etanol anidro combustível (artigo 2º, incisos I e II da LC 192/2022), comercializados pelas distribuidoras representadas pela Consulente.

10. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que "em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)".

11. Dessa forma, esses combustíveis listados na Lei Complementar 192/2022 deixaram de ser tributados pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo de suas cadeias de produção e circulação e passaram a ser tributados uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

12. Note-se que, em virtude das características da tributação monofásica, não há que se falar em direito à apropriação de crédito nas sucessivas saídas que compõe a cadeia de comercialização desses combustíveis, considerando que a tributação ocorre uma única vez, e não nas sucessivas operações.

13. Nesse sentido, a cláusula décima sétima do Convênio ICMS 199/2022 dispõe de forma expressa que, em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações "e prestações" antecedentes às saídas de Óleo Diesel A, B100, GLP e GLGN, qualquer que seja a sua natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos.

14. Assim, conclui-se que não é admissível a apropriação de crédito relativo à prestação de serviço de transporte para distribuição desses combustíveis, visto estar essa prestação inserida na cadeia de comercialização dos combustíveis sujeitos à tributação monofásica, conforme Lei Complementar 192/2022.

15. Convém anotar ainda que o Convênio ICMS 26/2023 expressamente reconhece o direito ao crédito do imposto recolhido na forma da Lei Complementar nº 192/2022 por parte do sujeito passivo que utilize combustíveis como insumos em atividades distintas daquelas abrangidas pela tributação monofásica, ou seja, distintas das atividades relativas à produção, importação e circulação dos próprios combustíveis.

16. Dessa forma, respondendo de forma objetiva ao questionamento apresentado, tendo em vista que a atividade exercida pelas empresas representadas pela Consulente, de distribuição de combustível, está inserida na própria cadeia sujeita a tributação monofásica, conclui-se que é vedado o aproveitamento do crédito fiscal referente às prestações de serviço de transporte de combustíveis que estejam abrangidos pela tributação monofásica.

17. Feitas essas considerações, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.