Resposta à Consulta nº 28.867, de 07/02/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28867/2023, de 07 de fevereiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 08/02/2024

Relato

1. A Consulente, que declara exercer, atividades de associações de defesa de direitos sociais (CNAE 94.30-8/00) e, como atividades secundárias, o transporte rodoviário de produtos perigosos (CNAE 49.30-2/03) e outras atividades auxiliares dos transportes terrestres não especificadas anteriormente (CNAE 52.29-0/99), entre outras, apresenta consulta sobre a possibilidade de se creditar do diesel adquirido e utilizado como insumo para abastecimento dos caminhões de seus associados/cooperados.

2. Cita o artigo 61, § 2º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), informa adquirir o produto óleo diesel BS 10, classificado no código 2710.19.21 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e menciona que com a publicação do Convênio ICMS 199/2022, o referido combustível passou a estar sob o regime de tributação monofásica do ICMS, não havendo o destaque do ICMS na Nota Fiscal de compra desse produto.

3. Observa que não comercializa o óleo diesel para seus associados/cooperados e, diante disso, questiona se poderá se creditar do imposto relativo à entrada do óleo diesel BS10 utilizado por seus associados/cooperados.

Interpretação

4. Preliminarmente, diante da falta de esclarecimentos trazidos no relato, cabe observar que esta resposta parte dos seguintes pressupostos: (i) a Consulente não é optante pelo crédito outorgado previsto no artigo 11 do Anexo III do RICMS/2000; (ii) não possui frota própria de veículos; e (iii) não realiza transporte de combustíveis.

5. Prosseguindo, a Lei Complementar 192/2022 definiu, nos termos da alínea "h" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Dentre os combustíveis listados na referida Lei Complementar, está o óleo diesel.

6. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que "em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)".

7. Dessa forma, o óleo diesel, assim como os demais combustíveis de que trata a Lei Complementar 192/2022, deixou de ser tributado pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo da sua cadeia de produção e circulação e passou a ser tributado uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

8. Dito isso, cumpre informar que, na esteira das alterações promovidas para cobrança monofásica do ICMS sobre combustíveis, foram promovidas algumas alterações quanto às obrigações acessórias, sendo relevante mencionar a criação:

8.1. Do Código de Situação Tributária (CST) 61 - "Tributação monofásica sobre combustíveis cobrada anteriormente", pelo Ajuste SINIEF 01/2023, que abrange diversas situações de saídas posteriores à operação tributada, incluindo a operação promovida pelo posto revendedor varejista.

8.2. Do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61" da NF-e, que trata do regime de tributação monofásica sobre combustíveis com ICMS cobrado anteriormente nos termos da Lei Complementar 192/2022 e Convênio ICMS 199/2022, conforme a Nota Técnica 2023.001. Destaque-se que o referido grupo prevê o preenchimento de diversas informações quanto à tributação do ICMS sob o regime monofásico, destacando-se: (i) "quantidade tributada retida anteriormente (qBCMonoRet)", a base de cálculo do ICMS em quantidade conforme unidade de medida estabelecida em legislação; (ii) "alíquota ad rem do imposto retido anteriormente (adRemICMSRet)", alíquota ad rem do produto estabelecida em legislação; (iii) "valor do ICMS retido anteriormente (vICMSMonoRet)", obtido pela multiplicação da alíquota ad rem pela quantidade de produto.

9. Dessa forma, na NF-e emitida pelo posto revendedor varejista de combustível, que é o documento fiscal hábil para que o adquirente realize o crédito do ICMS relativo à aquisição de óleo diesel, constarão as informações necessárias para que o adquirente obtenha o valor do ICMS anteriormente cobrado.

10. Feitas essas breves considerações sobre a cobrança monofásica do ICMS sobre os combustíveis, passamos a endereçar as questões relacionadas ao direito ao crédito nas aquisições de óleo diesel por cooperativa para utilização como insumo nos caminhões de seus associados/cooperados na prestação de serviço de transporte sujeita ao ICMS no Estado de São Paulo.

11. Nesse ponto, convém anotar que o Convênio ICMS 26/2023 expressamente reconhece o direito ao creditamento do imposto recolhido na forma da Lei Complementar 192/2022 por parte sujeito passivo que utilize combustíveis como insumos em atividades distintas daquelas abrangidas pela tributação monofásica, ou seja, das atividades relativas à produção, importação e circulação dos próprios combustíveis.

12. Além disso, é oportuno destacar que, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", conforme dispõe o artigo 59 do RICMS/2000.

12.1. Na mesma linha, o artigo 61 do mesmo diploma legal determina que, "para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

13. Desse modo, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, as entradas ou aquisições de óleo diesel a ser utilizado como insumo são passíveis de crédito do ICMS, nos termos da legislação em vigor, que trata da não cumulatividade do imposto.

14. Quanto à matéria de fato relatada na presente consulta, observamos que o abastecimento de combustível, efetuado pela Consulente (cooperativa) nos veículos de propriedade de seus cooperados, utilizados nas prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal por ela realizadas, enquadra-se como ato cooperativo, nos termos do artigo 79 da Lei Federal n° 5.764/1971:

"Artigo 79 - Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único - O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria."

15. Assim, em face de todo o exposto, tendo em vista que: (i) o ICMS anteriormente cobrado refere-se à aquisição de combustível a ser utilizado como insumo no abastecimento dos veículos de seus cooperados (vide subitem 3.5 da Decisão Normativa CAT 01/2001); (ii) a Consulente não possui frota própria; (iii) esse abastecimento pela Consulente é ato cooperativo que não implica operação de mercado e; (iv) as prestações de serviço de transporte realizadas pela Consulente são regularmente tributadas e não estão inseridas na cadeia de comercialização dos combustíveis sujeitos à tributação monofásica, entendemos, diante do princípio da não-cumulatividade do imposto, que é legítimo o aproveitamento, por parte da Consulente, do crédito do imposto incidente nas operações de que decorre a entrada do combustível em seu estabelecimento, ainda que o ICMS tenha incidido na forma prevista na Lei Complementar 192/2022, sob o regime de tributação monofásica.

16. Nesse ponto, recorda-se que o ICMS incidente sobre a prestação do serviço de transporte é devido ao Estado em que se inicia a referida prestação. Assim, quando a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual tem início no Estado de São Paulo, a transportadora terá direito ao crédito do imposto devido na aquisição do combustível utilizado nessa prestação, mesmo em relação à aquisição realizada em outra unidade da Federação.

17. Por fim, salienta-se que o crédito do imposto referente às aquisições de óleo diesel só será passível de apropriação se, na NF-e emitida pelo fornecedor, constarem todas as informações necessárias para que o adquirente obtenha o valor do ICMS anteriormente cobrado.

18. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.