Resposta à Consulta nº 28.813, de 14/11/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28813/2023, de 14 de novembro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 16/11/2023

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a fabricação de açúcar em bruto (CNAE 10.71-6/00), relata que adquire óleo diesel para abastecer suas máquinas e veículos que realizam o corte, transbordo e transporte da matéria prima cana-de-açúcar, e alega que nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, as entradas ou aquisições de óleo diesel a ser utilizado como insumo são passíveis de crédito do ICMS, nos termos da legislação em vigor, que trata da não cumulatividade do imposto.

2. Argumenta que o Convênio ICMS 26/2023 expressamente reconhece o direito ao crédito do imposto recolhido na forma da Lei Complementar 192/2022 por parte sujeito passivo que utilize combustíveis como insumos em atividades distintas daquelas abrangidas pela tributação monofásica, e questiona acerca da possibilidade de se apropriar do crédito referente à aquisição do óleo diesel, e como deve ser feito esse cálculo.

Interpretação

3. De início, pontua-se que a Lei Complementar 192/2022 definiu, nos termos da alínea "h" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Dentre os combustíveis listados na referida Lei Complementar, está o óleo diesel.

4. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que "em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)".

5. Dessa forma, o óleo diesel, assim como os demais combustíveis de que trata a Lei Complementar 192/2022, deixou de ser tributado pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo de suas cadeias de produção e circulação e passou a ser tributado uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

6. Feitas essas breves considerações, importante ressaltar que a Consulente não fornece maiores informações a respeito da utilização do insumo sobre o qual pleiteia a apropriação do crédito, limitando-se a mencionar que será utilizado para abastecer suas máquinas e veículos que realizam o corte, transbordo e transporte da matéria prima cana-de-açúcar, razão pela qual a presente resposta é manifestada em tese e está restrita à análise do crédito relativo ao óleo diesel utilizado para abastecer suas máquinas e veículos que realizam as atividades indicadas no relato.

7. Dito isso, convém anotar que o Convênio ICMS 26/2023 expressamente reconhece o direito ao creditamento do imposto recolhido na forma da Lei Complementar nº 192/2022 por parte do sujeito passivo que utilize combustíveis como insumos em atividades distintas daquelas abrangidas pela tributação monofásica, ou seja, das atividades relativas à produção, importação e circulação dos próprios combustíveis.

8. Além disso, é oportuno destacar que, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", conforme dispõe o artigo 59 do RICMS/2000.

8.1. Na mesma linha, o artigo 61 do mesmo diploma legal determina que, "para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

9. Desse modo, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, as entradas ou aquisições de óleo diesel a ser utilizado como insumo são passíveis de crédito do ICMS, nos termos da legislação em vigor, que trata da não cumulatividade do imposto.

9.1. Da mesma forma, considerando que o óleo diesel é insumo industrial, assim entendido aquele que se consome no processo de industrialização (vide item 3 e subitens 3.1 e 3.5 da Decisão Normativa CAT 01/2001), há o direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, ainda que no regime de tributação monofásica.

10. Nesse contexto, salienta-se que o documento fiscal hábil para o lançamento de crédito, neste Estado, do imposto relativo à aquisição de óleo diesel para ser utilizado como insumo na atividade de comercialização e/ou industrialização é a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

11. Importante destacar que, na esteira das alterações promovidas para cobrança monofásica do ICMS sobre combustíveis, foram promovidas algumas alterações quanto às obrigações acessórias, sendo relevante mencionar a criação:

11.1. Do Código de Situação Tributária (CST) 61 - "Tributação monofásica sobre combustíveis cobrada anteriormente", pelo Ajuste SINIEF 01/2023, que abrange diversas situações de saídas posteriores à operação tributada.

11.2. Do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61" da NF-e, que trata do regime de tributação monofásica sobre combustíveis com ICMS cobrado anteriormente nos termos da Lei Complementar 192/2022 e Convênio ICMS 199/2022, conforme a Nota Técnica 2023.001, v. 1.40. Destaque-se que o referido grupo prevê o preenchimento de diversas informações quanto à tributação do ICMS sob o regime monofásico, destacando-se: (i) "quantidade tributada retida anteriormente (qBCMonoRet)", a base de cálculo do ICMS em quantidade conforme unidade de medida estabelecida em legislação; (ii) "alíquota ad rem do imposto retido anteriormente (adRemICMSRet)", alíquota ad rem do produto estabelecida em legislação; (iii) "valor do ICMS retido anteriormente (vICMSMonoRet)", obtido pela multiplicação da alíquota ad rem pela quantidade de produto.

12. Dessa forma, na NF-e emitida pelo fornecedor de óleo diesel, que é o documento fiscal hábil para que o adquirente realize o crédito do ICMS relativo às respectivas aquisições, constarão as informações necessárias para que se obtenha o valor do ICMS anteriormente cobrado.

13. Não obstante, considerando a complexidade das alterações necessárias para se adequar todo o sistema tributário para a cobrança do ICMS sob o regime de tributação monofásica, o Convênio ICMS 199/2022 prevê, em sua cláusula trigésima terceira-E, que do primeiro ao quarto mês de produção de efeitos do referido Convênio, a saber entre os meses de maio e agosto de 2023, documentos, declarações e escriturações fiscais poderão ser geradas com utilização de solução sistêmica contingencial, o que, embora não dispense a correta identificação do imposto cobrado, de modo a garantir o cumprimento da obrigação principal, pode acarretar em emissão de documentos fiscais sem observância integral das normas relativas às obrigações acessórias.

14. Portanto, exclusivamente no período de transição de maio a agosto de 2023, caso a NF-e que ampara a aquisição do óleo diesel pelo industrial que o utiliza como insumo não traga o preenchimento do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61", ou caso o adquirente constate que o referido grupo foi preenchido incorretamente, o contribuinte calculará o valor passível de creditamento mediante multiplicação da alíquota ad rem, definida mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, pela quantidade: (i) de litros de óleo diesel adquirido, ajustada pelo Fator de Correção do Volume (FCV).

14.1. Destaque que, atualmente, a alíquota ad rem está disposta na cláusula sétima, I e § único, do Convênio ICMS 199/2022, e equivale a R$ 0,9456 para diesel e biodiesel, já o FCV está definido atualmente pelo Ato COTEPE 64/2019 e corresponde a 0,9976 para as operações realizadas no Estado de São Paulo, de modo que, nas hipóteses acima descritas, o valor correto do crédito será realizado conforme exemplo a seguir:

- Aquisição de 20 litros de óleo diesel B (no Estado de São Paulo): R$ 0,9456 X 20 (L) X 0,9976 (FCV aplicável para abastecimentos em SP) = R$ 18,866 (valor do ICMS cobrado anteriormente na operação a ser computado como crédito pelo adquirente)

15. Por fim, importante repetir que em relação às aquisições de óleo diesel ocorridas a partir de setembro de 2023, a Consulente deverá utilizar o valor que consta declarado no documento fiscal que ampara essas operações.