Resposta à Consulta nº 28.734, de 07/02/2024
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28734/2023, de 07 de fevereiro de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 09/02/2024
Ementa
ITBI - Incidência - Transmissão de propriedade de bens imóveis, decorrente da incorporação de uma pessoa jurídica por outra, na vigência da Lei 9.591/1966.
I. O ITBI não incide sobre a transmissão dos bens para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, desde que a pessoa jurídica adquirente não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Relato
1. A Consulente que, segundo o Cadastro de Contribuintes do Estado São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de comércio varejista de outros artigos de uso doméstico não especificados anteriormente (CNAE 47.59-8/99), informa que ingressou com consulta tributária considerada ineficaz por falta de legitimidade. Retorna, devidamente habilitada, com a mesma dúvida apresentada anteriormente, acrescentando a indicação das Respostas às Consulta Tributárias 3290/2014, 5243/2015, 10272/2016 e 15066/2017 para sustentar o objeto de seu pedido.
2. Relata que em 07/12/1979 uma empresa passou por sucessão empresarial, encerrando suas atividades e transferindo todo o ativo e passivo para a empresa sucessora, ora Consulente.
3. Informa que a mencionada empresa não possui como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos a sua aquisição, mas que explora a atividade de indústria e comércio de vassouras, rodos, escovões, paratinas e todos os demais artigos do ramo.
4. Expõe que requereu ao Ofício de Registro de Imóveis o registro de conferência de bens referente a um imóvel objeto de sucessão empresarial, mas que recebeu a nota devolutiva de que deveria comprovar o recolhimento ou a isenção do imposto de transmissão intervivos ao Estado.
5. Cita o artigo 3º da Lei 9.591/1966 e questiona se está correta a sua interpretação de que não há incidência do ITBI quando da transmissão do respectivo bem.
6. Anexa eletronicamente à consulta cópias do contrato social e da certidão de baixa da empresa, da nota devolutiva do cartório de imóveis, de solicitação de documento declaratório de isenção de ITCMD e da Resposta à Consulta Tributária 15066/2017.
Interpretação
7. Observamos, inicialmente, que a sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora e, ao que parece, nos termos do relato, foi o que ocorreu no presente caso. Assim, faz-se necessário estabelecer quando ocorreu o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI, uma vez que o artigo 144 do Código Tributário Nacional estabelece que "o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada".
8. O Sistema Tributário anterior à Constituição Federal de 1988, por força da Emenda Constitucional 18/1965, estabelecia que o ITBI era de competência dos Estados. No exercício desta competência, o Estado de São Paulo instituiu o ITBI por intermédio da Lei 9.591/1966.
9. Com a Constituição Federal de 1988, o antigo ITBI estadual foi dividido em dois impostos: o ITBI municipal, restrito à "transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição" (artigo 156, II, da CF/1988); e o ITCMD estadual, imposto relativo à "transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos", nos termos do artigo 155, II, da CF/1988.
10. Assim, no tocante à transmissão de imóveis, permaneceram na competência dos Estados as transmissões causa mortis de bens imóveis e as transmissões imobiliárias não onerosas (inter vivos). A Lei 9.591/1966, com suas alterações, foi recepcionada pelo novo sistema tributário (artigo 34, § 5º, das Disposições Transitórias da CF/1988), naquilo que não conflitasse com as novas disposições, passando a disciplinar apenas as transmissões sujeitas ao imposto estadual, até a instituição do ITCMD, neste Estado, pela Lei 10.705/2000, de 28 de dezembro de 2000 (DOE 29-12-2000), com vigência a partir de 1º de janeiro de 2001.
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11. Nesse sentido, como na situação relatada a transferência imobiliária em função da sucessão empresarial ocorreu em dezembro de 1979, temos que o fato gerador do ITBI teria ocorrido na data desse ato translativo, portanto, a norma a ser observada é a Lei 9.591/1966.
12. Os artigos 3º, II, e 4º, §4º, da Lei 9.591/1966 estabeleciam que:
"Artigo 3º - Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo 1º:
(...)
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra;
(...)".
"Artigo 4.º - O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
(...)
§ 4.º - A disposição deste artigo não é aplicável à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante."
13. Logo, o imposto não incidia sobre a transmissão de bens imóveis quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra desde que a pessoa jurídica adquirente não tivesse como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, exceto se a transmissão de bens ou direitos fosse realizada em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
14. Assim, tendo havido a operação societária de incorporação conforme relatado pela Consulente, não incidia o ITBI sobre a transmissão de bens imóveis decorrente dessa incorporação, conforme legislação vigente à época.
15. Por fim, sugerimos à Consulente a leitura do Comunicado CAT 19/2007 e da seção "Guia do Usuário / ITBI - Estadual (anterior ao ano 2001)", no site do serviço "ITCMD", no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em:
https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/ITBI.aspx (acesso em 30/10/23).
15.1. Nesta seção, consta a informação de que, para o ITBI, não há declaração a ser preenchida eletronicamente e a obrigação tributária do contribuinte em relação ao cumprimento do previsto na Lei 9.591/1966 restringe-se à apuração e recolhimento do imposto, quando devido, nos termos previstos naquela lei. Adicionalmente, menciona-se que o imposto deve ser pago por meio de DARE a ser gerado no código respectivo ao tipo de transmissão e que não há emissão de Certidão de Homologação.
16. Ressalte-se, ainda, que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Desse modo, dúvidas a respeito de eventual cálculo do imposto ou sua conferência para devido recolhimento, assim como a emissão de qualquer certidão, fogem à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000.
17. Com esses esclarecimentos, considera-se sanada a dúvida apresentada pela Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 28.734, de 07/02/2024.
