Resposta à Consulta nº 28.716, de 16/01/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28716/2023, de 16 de janeiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 17/01/2024

Relato

1. A Consulente, contribuinte enquadrado no Regime Periódico de Apuração e que possui como atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP a "fabricação de produtos de panificação industrial" (CNAE 10.91-1/01) e o "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral" (CNAE 46.39-7/01), ingressa com consulta acerca do envio gratuito de mercadorias em formato de "kit".

2. Nesse contexto, a Consulente informa que para prospectar novos clientes, envia "kits" com produtos de fabricação própria e adquiridos para revenda. Relata que essa distribuição gratuita tem como destinatários potenciais clientes, consumidores finais, situados dentro do Estado de São Paulo. Reitera que o intuito do envio gratuito é a apresentação do produto ao mercado, para buscar novos clientes.

3. A Consulente registra que esses produtos enviados não se enquadram no conceito de "remessa de amostra grátis" por não atender o disposto no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

4. Diante disso, a Consulente apresenta dúvida sobre a emissão de Nota Fiscal, dado que, por não ser uma operação de venda, entende que deveria ser emitida Nota Fiscal, sob o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), mencionando se tratar de "kit".

Interpretação

5. Preliminarmente, em virtude da ausência de maiores informações a respeito, bem como não ser objeto de questionamento por parte da Consulente, não será analisado se os itens componentes do "kit" estão sujeitos ao regime de substituição tributária, reiterando, desde já o entendimento abaixo melhor exposto, de que o fato de serem comercializadas em conjunto (na forma de "kit") não implica alteração do tratamento tributário aplicável a cada uma das mercadorias que o compõem.

6. Isso posto, cabe de início registrar que as mercadorias enviadas pela Consulente, ainda que de forma gratuita, com o objetivo de angariar novos clientes, nos termos relatados, não se enquadram no conceito de brinde do artigo 455 do RICMS/2000 e nem no conceito de amostra grátis do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

6.1. De acordo com o artigo 455 do RICMS/2000 considera-se brinde a mercadoria adquirida para distribuição gratuita e que não constitua objeto das operações da atividade normal do contribuinte. Assim, uma vez que as mercadorias remetidas a título gratuito são mercadorias usualmente comercializadas pela Consulente, não se enquadram no conceito de brindes, motivo pelo qual, não se pode aplicar a disciplina especificamente prevista para distribuição de brindes.

6.2. Ademais, esclareça-se que tampouco é aplicável a isenção prevista para remessas de amostra grátis prevista no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000 dado que este dispositivo se aplica para "amostras de diminuto ou nenhum valor comercial, desde que em quantidade estritamente necessária para dar a conhecer a natureza, espécie e qualidade da mercadoria". Tendo em vista que a remessa em análise é da própria mercadoria usualmente comercializada, não se mostra aplicável a isenção do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

7. Feita essas observações, recorda-se que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída (artigo 2º, inciso I e § 4º, do RICMS/2000).

7.1. Reitera-se que, nos termos do § 4º do referido artigo 2º do RICMS/2000 são irrelevantes a natureza e o título jurídico pelo qual ocorre a operação de saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

7.2. Nesse sentido, a remessa gratuita de mercadorias por contribuinte do imposto configura efetiva operação de saída de mercadoria, fato gerador do ICMS.

8. Assim, conforme artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, antes da saída da mercadoria, a título gratuito, com destino a consumidor final, a Consulente deve emitir Nota Fiscal referente a tal operação, com o devido destaque do imposto, quando devido, consignando o CFOP 5.910/6.910 (remessa em bonificação, doação ou brinde) e informando, ainda, em respeito ao artigo 127, inciso II, do RICMS/2000, os dados do destinatário que receberá a mercadoria.

9. Tendo em vista que na operação de remessa a título gratuito não há valor da operação estabelecido, a Consulente deverá observar as disposições previstas no artigo 38 do RICMS/2000 para obtenção da base de cálculo do imposto.

9.1. Dessa forma, para os produtos de fabricação própria deverá, sem prejuízo da aplicação do § 1º, se valer do inciso II do artigo 38 do RICMS/2000. Já para os produtos adquiridos para revenda, a Consulente deverá se valer, também sem prejuízo da aplicação do § 1º, do inciso III e do § 2º desse mesmo artigo, conforme o caso.

10. Postas essas considerações, cabe ainda brevemente explanar o entendimento desta Consultoria Tributária a respeito de "kit".

10.1. Nesse sentido, conforme entendimento reiterado desta Consultoria Tributária, "kit" é um conjunto de mercadorias comercializadas de forma agregada, sem que, contudo, esse agrupamento constitua mercadoria autônoma para fins de tributação.

10.2. Assim, com relação ao procedimento a ser adotado para envio de produto ofertado de forma agregada a outro produto, em embalagem única, ainda que a título gratuito, cabe salientar que:

10.2.1. Na remessa de mercadorias de forma agregada, sem que, contudo, esse agrupamento constitua mercadoria autônoma para fins de tributação, deve ser emitida a devida Nota Fiscal antes de iniciar a saída da mercadoria (artigo 125, inciso I do RICMS/2000).

10.2.2. Na Nota Fiscal deverá ser necessariamente consignada individualmente a descrição dos produtos comercializados, especificando cada um dos componentes da embalagem única, de forma a identificar perfeitamente as mercadorias que a compõem (artigo 127, inciso IV, "b", do RICMS/2000).

10.2.3. Conforme esclarecido acima, a Consulente deverá identificar cada uma das mercadorias que compõem a embalagem única (que denomina "kit"), de modo que a tributação será a aplicável a cada um dos produtos individualmente considerados.

11. Por fim, importante registrar que embora a Consulente mencione a distribuição gratuita a consumidor final, potencial cliente, de produtos adquiridos para revenda, a atividade de comércio varejista não consta dentre as atividades declaradas pela Consulente no CADESP. Diante disso, é necessário apontar que as atividades secundárias exercidas pelo estabelecimento também devem ser incluídas no CADESP.

11.1. Nesse ponto, registra-se que compete ao contribuinte informar todas as atividades, principal ou secundárias, realizadas por seu estabelecimento e cadastrá-las corretamente no CADESSP, segundo a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas). Esses registros devem refletir as atividades econômicas efetivamente exercidas pelo estabelecimento. Caso seja alterado o exercício de alguma dessas atividades, o contribuinte deverá promover a atualização de suas informações CADESP (conforme a Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea "h"), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000, que faculta à Secretaria da Fazenda e Planejamento o direito de alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento quando constatar a divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante por ele exercida.

12. Nesses termos, considera-se dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.