Resposta à Consulta nº 28.578, de 07/03/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28578/2023, de 07 de março de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 08/03/2024

Relato

1. A Consulente, cuja filial paulista , que promove as atividades descritas na consulta, exerce a atividade principal de geração de energia elétrica (CNAE 35.11-5/01) e as atividades secundárias de comércio atacadista de energia elétrica (CNAE 35.13-1/00) e produção e distribuição de vapor, água quente e ar condicionado (CNAE 35.30-1/00), relata que adquire energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre (ACL) de comercializadoras estabelecidas nesta e em outras Unidades da Federação, nos termos da Portaria CAT 14/2022, cujas operações são regulamentadas pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE.

2. Informa:

2.1. Que em virtude do local do seu estabelecimento, utiliza a rede de energia elétrica da distribuidora local, ficando sujeita à cobrança de tarifas relacionadas ao uso da estrutura e fios de transmissão.

2.2. Que, além das tarifas cobradas, é discriminada na fatura de energia elétrica a chamada Subvenção Tarifária, que é incluída na base de cálculo do imposto, agregando a seu custo de aquisição, conforme previsto no artigo 425-E do RICMS/2000.

2.3. Que, em virtude de ser uma empresa geradora e comercializadora de energia elétrica, sofre descontos (subvenção) na Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), nos termos dos artigos 2º a 11 da Resolução Normativa ANEEL 1.031/2022.

2.4. Que a referida subvenção resulta em diminuição do valor a pagar à concessionária ou distribuidora de energia elétrica e, em alguns casos, até mesmo resulta na dispensa do valor a ser pago a esta, em virtude de o valor relativo ao "Crédito Subvenção Tarifa TUSD" discriminado na fatura de energia superar as tarifas e demais cobranças.

3. Apresenta entendimento de que a "Subvenção Tarifária" pode ser objeto de crédito do ICMS, uma vez que sofre a tributação do ICMS, bem como que essa subvenção compõe o custo de aquisição da energia elétrica, conforme já manifestado por esse órgão por meio da Resposta a Consulta 16.287/2017.

4. Entende ainda que, mesmo que a fatura de energia não gere valor financeiro a ser pago à distribuidora, em virtude dos descontos (subvenção), pode normalmente apropriar os créditos do ICMS destacado na referida fatura, nos termos dos artigos 59 e 61 do RICMS/2000, uma vez que o crédito não é condicionado ao valor efetivamente pago à distribuidora, mas sim, à incidência do imposto na operação, o que, neste caso, ocorreu, tendo sido gerado o débito de ICMS à distribuidora sobre as tarifas de transmissão e demais cobranças.

5. Diante do exposto, questiona se está correto seu entendimento de que tem direito ao crédito ICMS destacado na fatura de energia elétrica, inclusive em relação à "Subvenção Tarifária", uma vez todas essas tarifas compõem a base de cálculo do imposto que será recolhido pela distribuidora, ainda que não realize o pagamento financeiro da fatura de energia, em virtude dos descontos na tarifa aqui abordados.

6. E, em caso negativo, qual procedimento deve ser adotado, bem como sua respectiva base legal.

Interpretação

7. Inicialmente, saliente-se que essa resposta adotará como premissa que a energia elétrica adquirida pela Consulente será, ao menos parcialmente, consumida em processo industrial. No entanto, considerando que as atividades efetivamente desempenhadas pela Consulente não foram analisadas por este órgão consultivo, a presente resposta não tem o condão de confirmar que quaisquer de suas atividades configurem, de fato, industrialização, de modo a gerar, efetivamente, o direito à apropriação de créditos de ICMS. Assim, as questões apresentadas são respondidas em tese.

8. Adotar-se-á, também, como premissa, que os descontos tarifários advindos da redução das tarifas de que dispõe a Resolução Normativa ANEEL 1.031/2022 estão de acordo com a legislação federal de regência, não tendo essa resposta a propriedade de homologar ou confirmar quaisquer procedimentos ou entendimentos relativos a essa redução de tarifa.

9. Feitas essas considerações, observa-se que o entendimento em precedentes deste órgão consultivo (como, por exemplo, na Resposta à Consulta Tributária 24.905/2021) é de que o valor indicado na fatura como desconto (subvenção), apresentada ao consumidor pela empresa distribuidora de energia elétrica, integra o valor total da energia elétrica fornecida.Logo, sobre a correspondente parcela, há a incidência do ICMS (artigo 37, inciso I e § 1º, combinado com o artigo 425-E do RICMS/2000).

10. Nesse sentido, conforme indicado na Resposta à Consulta Tributária 16.289/2017, a Consulente, na figura de estabelecimento industrial consumidor, conforme premissa adotada, poderá apropriar o crédito do valor do imposto recolhido pela distribuidora sobre a parcela referente à subvenção econômica.

11. E ainda, respeitadas as normas ordinárias relativas ao direito ao crédito, poderá também apropriar os demais créditos do imposto destacado na Nota Fiscal emitida pela empresa distribuidora.

12. Isso posto, e respondendo especificamente ao questionamento da Consulente, o fato de o valor de cobrança da fatura de energia elétrica ser zero, em decorrência dos descontos tarifários advindos da redução das tarifas de que trata a Resolução Normativa ANEEL 1.031/2022, não impede o crédito do imposto destacado no documento fiscal.

13. Logo, está correto o entendimento da Consulente quanto a ter direito ao crédito ICMS destacado na fatura de energia elétrica, inclusive em relação à subvenção tarifária, quando for o caso, ainda que não haja pagamento financeiro da fatura de energia em razão dos descontos tarifários advindos da redução das tarifas de que trata a Resolução Normativa ANEEL 1.031/2022.