Resposta à Consulta nº 28.520, de 28/11/2023
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28520/2023, de 28 de novembro de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 30/11/2023
Ementa
ICMS - Obrigações acessórias - Operação triangular de devolução - Operação de devolução com entrega física em destinatário terceiro, a pedido do fornecedor original.
I. No caso de fornecedor e adquirente original estarem localizados no Estado de São Paulo, o fornecedor das mercadorias (quem receberá as mercadorias em devolução simbólica), deverá emitir Nota Fiscal para acobertar a nova operação de saída da mercadoria com destino a estabelecimento terceiro. Esta Nota Fiscal deve ser emitida com destaque do imposto, informando os dados do estabelecimento do adquirente original, de onde sairão as mercadorias fisicamente com destino ao terceiro adquirente.
II. Ainda neste caso, o adquirente original das mercadorias emitirá duas Notas Fiscais: a) uma em favor do estabelecimento destinatário físico para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, identificando a operação como "Remessa por Ordem de Terceiro"; b) outra em favor do estabelecimento fornecedor para acobertar a devolução simbólica da mercadoria ("Remessa Simbólica em Devolução") pela mesma base de cálculo e alíquota constante no documento fiscal que amparou a operação original (e cujos efeitos se pretende anular).
Relato
1. A Consulente, que dentre as atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP encontra-se a de "comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos" (CNAE 46.69-9/99), ingressa com sucinta consulta sobre remessa de parte e peças a serem utilizadas em conserto para assistência técnica terceira, a pedido do fabricante.
2. Nesse contexto, a Consulente informa que se classifica como assistência autorizada de determinado fabricante. Assim, em sua operação, recebe equipamentos para conserto ou substituição em garantia, podendo esse recebimento ser direto do consumidor final, do próprio fabricante ou de outra assistência técnica.
3. Prossegue informando que recebe equipamentos novos, para troca em garantia, para os casos em que não houver conserto do equipamento do consumidor final.
4. Ocorre, porém, que alguns equipamentos recebidos ficaram por muito tempo no estoque da Consulente. Diante disso, a Consulente optou por excluir do seu "portifólio" esses equipamentos. Ao contatar o fabricante, esse solicitou que sejam enviados para outra assistência técnica que ainda trabalha com os mesmos produtos mediante emissão de Nota Fiscal de remessa em garantia, sob o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado) e com destaque do ICMS.
5. Ante o exposto, a Consulente questiona se a orientação fornecida pelo fabricante está correta, dado que o recebimento dos equipamentos foi amparado por Nota Fiscal emitida pelo próprio fabricante. Ressalta, ainda, que não haverá retorno desses equipamentos e que a operação ocorre dentro do Estado de São Paulo.
Interpretação
6. Preliminarmente, cabe registrar que em consulta às atividades econômicas do estabelecimento declaradas no CADESP não foram localizadas atividades relacionadas à atividade de assistência técnica que a Consulente afirma exercer (tais como manutenção, conserto, etc.). Recomenda-se que a Consulente verifique a situação em tela e regularize seu cadastro de acordo com as atividades efetivamente exercidas.
6.1. Nesse ponto, observa-se que de acordo com o disposto no artigo 29 do RICMS/2000, "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento", sendo ainda obrigatória a inclusão de eventuais atividades secundárias exercidas no estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT - 92/1998 e alterações posteriores.
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7. Além disso, e ainda em sede preliminar, salienta-se que, ante as poucas informações trazidas, para elaboração da presente resposta, parte-se da premissa que, não só os estabelecimentos da Consulente e da assistência técnica terceira situam-se no Estado de São Paulo, como o estabelecimento fabricante remetente original dos equipamentos também se localiza neste Estado de São Paulo.
7.1. Caso essa premissa esteja incorreta, a Consulente deverá ingressar com nova consulta, oportunidade em que, para atender às disposições dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá expor de forma clara, exata e completa, a integral situação de fato envolvida.
8. Feitas essas considerações preliminares, observa-se, de pronto, que a orientação fornecida pelo fabricante parceiro comercial da Consulente encontra-se incorreta. Do que se depreende, a pretensão negocial das partes é que os equipamentos sejam devolvidos ao fabricante (com vista a anular os efeitos - não só tributários - das operações originais), mas que, em razão de praticidade comercial, sejam remetidos diretamente para a assistência terceira, a pedido deste fabricante.
9. Nos estritos termos da legislação em vigor, não seria possível a remessa direta para assistência técnica terceira, a pedido do fabricante, com a anulação dos efeitos das operações originais de remessa. Isso porque, não há na legislação tributária, dispositivo específico prevendo procedimentos envolvendo esta operação triangular. Assim, em tese, para anular as operações originais, seria necessária a remessa física, em devolução, dos equipamentos para o fabricante que em momento imediatamente posterior os encaminharia para o novo estabelecimento de assistência técnica. Tal procedimento não se revela prático, nem econômico.
10. Isso posto, tem-se que nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual não há óbice para que se estabeleça procedimento análogo, conforme já efetuado, em outras situações semelhantes, por este órgão consultivo. No entanto, reitera-se que cada hipótese deve ser analisada individualmente, caso a caso, considerando as particularidades da situação.
11. Nesse sentido, a aplicação, em analogia, à situação fática exposta, do procedimento de venda à ordem (procedimento previsto no artigo 129 do RICMS/2000 c/c artigo 3º e 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023 e que, diferentemente da situação atual, requer duas operações de venda) mostra-se cabível. Isso porque não apenas não há legislação específica prevendo os procedimentos para esta situação, bem como porque, na situação fática apresentada, estando todos os estabelecimentos em território paulista, no entender desta Consultoria Tributária, a aplicação desse procedimento em analogia não resulta em prejuízo ao erário ou à atividade fiscalizatória.
12. Sendo assim, para o caso acima descrito, com fundamento no artigo 108 do Código Tributário Nacional - o qual permite que a autoridade competente, para aplicar a legislação tributária, utilize a analogia na falta de disposição específica - a Consulente poderá se valer da disciplina de venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 c/c artigo 3º e 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, com as adaptações necessárias diante do caso concreto. Consequentemente, na operação em análise a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:
12.1. O fabricante parceiro comercial da Consulente deverá emitir Nota Fiscal em favor da assistência técnica terceira, com destaque do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa (no caso a Consulente) - artigo 3º, inciso I, do Anexo I da Portaria SRE 41/2023;
12.2. A Consulente deverá emitir Nota Fiscal em favor da assistência técnica terceira (destinatária física dos equipamentos), para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, deverão constar, como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", a chave de acesso da Nota Fiscal que trata o subitem 12.1 anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição estadual e do CNPJ do seu emitente (fabricante) - artigo 3º, inciso II, alínea "a", do Anexo I da Portaria SRE 41/2023;
12.3. A Consulente também deverá emitir Nota Fiscal em favor do fabricante, com destaque do valor do imposto, quando devido, para acobertar a devolução simbólica das mercadorias ("Remessa simbólica em devolução"), indicando, as chaves de acesso das Notas Fiscais de que tratam os subitens anteriores - 12.1 e 12.2 (artigo 129, § 2º, item 2, alínea "b", do RICMS/2000);
12.3.1. Cabe ainda registrar que a Nota Fiscal relativa à devolução (total ou parcial) deverá reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida pelo fornecedor da mercadoria a ser devolvida, com destaque do ICMS, calculado pelo mesmo valor da base de cálculo e pela mesma alíquota da operação original, com expressa remissão ao documento correspondente.
13. Por fim, cabe reiterar que os procedimentos acima descritos, com operação envolvendo devolução simbólica de mercadorias, aplicam-se exclusivamente quando os estabelecimentos envolvidos se situam em território paulista.
13.1. Conforme exposto anteriormente, a aplicação em analogia é casuística e específica para cada fato concreto, não podendo ser aplicada em termos gerais, sobretudo em casos de remessas e retornos simbólicos em operações interestaduais, dado que eventual operacionalização, a depender do caso em concreto, pode resultar em impactos indevidos na repartição constitucional de competência tributária entre os entes federativos.
14. Nestes termos, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 28.520, de 28/11/2023.
