Resposta à Consulta nº 28.506, de 23/10/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28506/2023, de 23 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 25/10/2023

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o "comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente", conforme CNAE (47.29-6/99), apresenta sucinta consulta em que questiona sobre a aplicação de isenção do ICMS para o produto "alho", classificado no código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), afirmando que em consultas efetuadas em consultorias tem encontrado respostas conflitantes e, por ser optante pelo Simples Nacional, não pode aplicar a redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VI, do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

Interpretação

2. Inicialmente, cabe apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar nº 24/1975, quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM nº 44/1975, o qual autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

3. O citado convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta - nem nunca constou - no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

4. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017, cujo objetivo era estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados e não ampliar o rol de produtos. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui o alho, produto que não consta na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei implica reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal.

5. Além disso, em que pese o artigo 111 do Código Tributário Nacional - CTN determinar a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, de acordo com o artigo 96, do mesmo diploma legal, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

6. Sendo assim, o entendimento dessa Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, é de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 - interpretado conforme a Constituição - é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000; estando o Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, em total consonância com essa interpretação.

7. Portanto, mesmo após a edição da Lei nº 16.887/2018, as operações com alho não são isentas. Cabe esclarecer que também não estarão sujeitas ao regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 (cesta básica) em razão do disposto no artigo 51 do RICMS/2000 ("Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", em conformidade com suas disposições"), devendo o imposto da operação própria da Consulente com o produto alho ser regularmente recolhido segundo as regras do Simples Nacional.