Resposta à Consulta nº 28.477, de 09/10/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28477/2023, de 09 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 10/10/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro dos Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a fabricação de produtos de carne (CNAE 10.13-9/01), informa que é uma indústria de produtos alimentícios frescos e congelados, sendo que, para facilitar a logística da sua operação, possui o transporte próprio, para coleta e entrega dos produtos, utilizando óleo diesel como insumo da sua produção.

2. Após afirmar que, anteriormente, já se creditava do ICMS da operação de aquisição do óleo diesel com base no artigo 272 do RICMS/2000, tendo em vista a forma de tributação monofásica do ICMS sobre os combustíveis a partir de maio de 2023, e considerando que o documento fiscal hábil já possui "tags" específicas no "xml" com o valor do ICMS destacado, conforme NT 2023.001, pergunta se:

2.1. tem o direito de se creditar da aquisição do óleo diesel na atividade informada.

2.2. qual a forma de operacionalizar esse crédito.

2.3. poderia seguir se creditando do valor destacado, conforme "tags" do XML informado na Nota Fiscal, com base na Lei Complementar 192/2022, Convênio ICMS 199/2022 e Convênio ICMS 26/2023.

Interpretação

3. De início, pontuamos que a Lei Complementar 192/2022 definiu, nos termos da alínea "h" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Dentre os combustíveis listados na referida Lei Complementar, está o óleo diesel.

4. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que "em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)".

5. Dessa forma, o óleo diesel, assim como os demais combustíveis de que trata a Lei Complementar 192/2022, deixou de ser tributado pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo de suas cadeias de produção e circulação e passou a ser tributado uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

6. Feitas essas breves considerações, importante ressaltar que a Consulente não fornece maiores informações a respeito da utilização do insumo sobre o qual pleiteia a apropriação do crédito, limitando-se a mencionar que será utilizado para abastecimento de seu veículo próprio para o transporte de sua produção, razão pela qual a presente resposta é manifestada em tese e está restrita à análise do crédito relativo ao óleo diesel utilizado no acionamento de veículos próprios para a entrega ou retirada de mercadoria objeto de industrialização e/ou comercialização.

7. Dito isso, convém anotar que o Convênio ICMS 26/2023 expressamente reconhece o direito ao creditamento do imposto recolhido na forma da Lei Complementar nº192/2022 por parte do sujeito passivo que utilize combustíveis como insumos em atividades distintas daquelas abrangidas pela tributação monofásica, ou seja, das atividades relativas à produção, importação e circulação dos próprios combustíveis.

8. Além disso, é oportuno destacar que, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", conforme dispõe o artigo 59 do RICMS/2000.

8.1. Na mesma linha, o artigo 61 do mesmo diploma legal determina que, "para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

9. Desse modo, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, as entradas ou aquisições de óleo diesel a ser utilizado como insumo são passíveis de crédito do ICMS, nos termos da legislação em vigor, que trata da não cumulatividade do imposto.

9.1. Da mesma forma, considerando que o óleo diesel é insumo por se tratar de mercadoria consumida diretamente no acionamento dos veículos próprios para a retirada e entrega de mercadorias objeto de sua atividade comercial/industrial (vide subitem 3.5 da Decisão Normativa CAT 01/2001), há o direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, ainda que no regime de tributação monofásica.

10. Nesse contexto, salienta-se que o documento fiscal hábil para o lançamento de crédito, neste Estado, do imposto relativo à aquisição de óleo diesel para ser utilizado como insumo na atividade de comercialização e/ou industrialização (independentemente do Estado onde ocorreu o abastecimento) é a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

11. Importante destacar que, na esteira das alterações promovidas para cobrança monofásica do ICMS sobre combustíveis, foram promovidas algumas alterações quanto às obrigações acessórias, sendo relevante mencionar a criação:

11.1. Do Código de Situação Tributária (CST) 61 - "Tributação monofásica sobre combustíveis cobrada anteriormente", pelo Ajuste SINIEF 01/2023, que abrange diversas situações de saídas posteriores à operação tributada.

11.2. Do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61" da NF-e, que trata do regime de tributação monofásica sobre combustíveis com ICMS cobrado anteriormente nos termos da Lei Complementar 192/2022 e Convênio ICMS 199/2022, conforme a Nota Técnica 2023.001, v. 1.40. Destaque-se que o referido grupo prevê o preenchimento de diversas informações quanto à tributação do ICMS sob o regime monofásico, destacando-se: (i)"quantidade tributada retida anteriormente (qBCMonoRet)", a base de cálculo do ICMS em quantidade conforme unidade de medida estabelecida em legislação;(ii) "alíquota ad rem do imposto retido anteriormente (adRemICMSRet)", alíquota ad rem do produto estabelecida em legislação; (iii) "valor do ICMS retido anteriormente (vICMSMonoRet)",obtido pela multiplicação da alíquota ad rem pela quantidade de produto.

12. Dessa forma, na NF-e emitida pelo fornecedor de óleo diesel, que é o documento fiscal hábil para que o adquirente realize o crédito do ICMS relativo às respectivas aquisições, constarão as informações necessárias para que se obtenha o valor do ICMS anteriormente cobrado.

13. Não obstante, considerando a complexidade das alterações necessárias para se adequar todo o sistema tributário para a cobrança do ICMS sob o regime de tributação monofásica, o Convênio ICMS 199/2022 prevê, em sua cláusula trigésima terceira-E, que no primeiro ao quarto mês de produção de efeitos do referido Convênio, a saber os meses de maio a agosto de 2023, documentos, declarações e escriturações fiscais poderão ser geradas com utilização de solução sistêmica contingencial, o que, embora não dispense a correta identificação do imposto cobrado, de modo a garantir o cumprimento da obrigação principal, pode acarretar em emissão de documentos fiscais sem observância integral das normas relativas às obrigações acessórias.

14. Portanto, exclusivamente no período de transição de maio a agosto de 2023, caso a NF-e que ampara a aquisição do óleo diesel pelo industrial que o utiliza como insumo não traga o preenchimento do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61", ou caso o adquirente constate que o referido grupo foi preenchido incorretamente, o contribuinte calculará o valor passível de creditamento mediante multiplicação da alíquota ad rem, definida mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, pela quantidade: (i) de litros de óleo diesel B adquirido, ajustada pelo Fator de Correção do Volume (FCV).

14.1. Destaque que, atualmente, a alíquota ad rem está disposta na cláusula sétima, I e § único, do Convênio ICMS 199/2022, e equivale a R$ 0,9456 para diesel e biodiesel, já o FCV está definido atualmente pelo Ato COTEPE 64/2019 e corresponde a 0,9976 para as operações realizadas no Estado de São Paulo, de modo que, nas hipóteses acima descritas, o valor correto do crédito será realizado conforme exemplo a seguir:

- Aquisição de 20 litros de óleo diesel B (no Estado de São Paulo): R$ 0,9456 X 20 (L) X 0,9976 (FCV aplicável para abastecimentos em SP) = R$ 18,866(valor do ICMS cobrado anteriormente na operação a ser computado como crédito pelo adquirente)

15. Feitas essas considerações, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.