Resposta à Consulta nº 28.469, de 12/01/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28469/2023, de 12 de janeiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 15/01/2024

Relato

1. A Consulente, matriz não inscrita neste Estado, que possui diversas filiais inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), as quais exercem, dentre outras, a atividade econômica de "comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 47.29-6/99), ingressa com consulta sobre a venda de mercadorias utilizando-se de depósito de terceiros.

2. Informa que a entrega da mercadoria é feita pelo fornecedor diretamente em um depósito de mercadorias de terceiros com quem a Consulente firma acordo comercial, ressaltando que a Nota Fiscal que acompanha a remessa das mercadorias ao depósito de terceiros será emitida constando seus dados como destinatária.

3. Relata que as vendas de suas mercadorias serão realizadas através de um "totem eletrônico" que ficará instalado no depósito de terceiros no qual as mercadorias estão depositadas.

4. Descreve que a operação ocorrerá da seguinte forma: o consumidor final se dirigirá ao estabelecimento depositário, acessando o "totem eletrônico" ali instalado, escolherá a mercadoria e procederá ao pagamento da compra diretamente no equipamento. O "totem eletrônico" emitirá a Nota Fiscal de venda ao adquirente e a entrega da mercadoria será feita por um preposto do depósito de mercadorias de terceiros.

5. Acrescenta que o referido documento fiscal de venda será emitido pela própria Consulente, sendo que na operação também será emitida uma Nota Fiscal de retorno simbólico ao estabelecimento da Consulente.

6. Menciona que o estabelecimento depositário manterá controle específico dos estoques pertencentes à Consulente, atuando como intermediário nessa operação de venda, não realizando depósito de estoques de outras empresas.

7. Face ao exposto, questiona se pode operar da forma relatada na consulta, sem a necessidade de abertura de uma filial no depósito de mercadorias de terceiros.

Interpretação

8. Preliminarmente, a presente resposta partirá dos pressupostos de que as mercadorias vendidas pela Consulente não se sujeitam à sistemática da substituição tributária, que todos os envolvidos nas operações relatadas se encontram no Estado de São Paulo e que o adquirente é consumidor final não contribuinte do ICMS.

9. Ainda em sede preliminar, do relato é possível depreender que o modelo operacional pretendido pela Consulente envolve o uso de um "totem eletrônico" instalado no depósito de terceiro, que atua como depositário exclusivo das mercadorias da Consulente, sendo que o próprio cliente adquirente acessa o equipamento para escolher a mercadoria e efetuar o pagamento da operação. Na mesma ocasião o estabelecimento depositário, por meio de um preposto, de forma presencial, efetua a entrega da mercadoria ao consumidor final.

9.1. Nesse ponto, registre-se que se trata de um modelo diferente da "vending machine" (regido pela Portaria CAT 92/2020), no qual todo o processo de venda é automático, com o produto sendo liberado pela máquina após a realização do pagamento no próprio dispositivo. Portanto, ao modelo pretendido pela Consulente não é aplicável o regramento específico de "vending machine".

10. Ademais, considerando que a Consulente afirma expressamente que o estabelecimento depositário de suas mercadorias atua como depósito de mercadoria de terceiros, assume-se que o estabelecimento depositário parceiro da Consulente opera sob a modalidade genérica de depósito para terceiros (sujeita às regras gerais do ICMS) e não sob a modalidade de operador logístico (sujeita ao regime da Portaria CAT 31/2019) ou, tampouco, sob a modalidade de armazém geral (disciplinado pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903 e sujeito ao tratamento tributário dos incisos I e III do artigo 7º e do Anexo VII, ambos do RICMS/2000).

11. Casos as premissas acima estabelecidas não se confirmem a Consulente poderá apresentar nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato, nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

12. Prosseguindo, esclareça-se que a remessa para depósito em estabelecimento de terceiro (não enquadrado ou equiparado a armazém geral ou operador logístico, nos termos da Portaria CAT 31/2019), bem como a posterior saída de mercadoria depositada em retorno ao estabelecimento depositário ou com destino a outro estabelecimento, são hipóteses de incidência regular do ICMS (artigos 1º, inciso I e 2º, inciso I, ambos do RICMS/2000) e devem se sujeitar às regras gerais do imposto, observado os termos da legislação vigente.

13. Dessa feita, em primeiro momento, quando da aquisição da mercadoria e remessa para depósito, em se tratando de eventual remessa direta do fornecedor ao estabelecimento depositário (depósito de terceiro), sem transitar fisicamente pelo depositante (adquirente original), deve-se utilizar as regras previstas para venda à ordem (artigo 129 do RICMS/2000 c/c Anexo I da Portaria SRE 41/2023), ainda que com eventuais adaptações.

13.1. Nesse sentido, recorda-se que conforme entendimento expresso na Decisão Normativa CAT 05/2015, itens 5 e 6, este órgão consultivo admitiu que o fornecedor, a pedido do adquirente depositante, poderá, para depósito, remeter diretamente a mercadoria adquirida a estabelecimento depositário, adequando-se às regras previstas para a venda à ordem.

13.2. Observe-se que, embora a Decisão Normativa CAT 05/2015 tenha previsto tratamento dispensado ao depósito de material publicitário, para fins dos procedimentos de depósito em comento, não importa se a mercadoria vendida/remetida será ou não tratada como brinde (espécie do gênero material publicitário) pelo adquirente.

14. Posteriormente, quando da alienação da mercadoria pelo depositante, em sendo a opção da Consulente se valer da parceria com depósito de mercadoria de terceiro em suas operações, o qual ficará responsável pela entrega da mercadoria ao adquirente final de forma presencial em seu estabelecimento, cumpre esclarecer que tal entrega configura saída de mercadoria armazenada em depósito de terceiro por conta e ordem do depositante. Assim, é entendimento desta Consultoria Tributária que, nessas operações de depósito de mercadorias para terceiros, o depositário deve emitir, em favor do depositante (Consulente), Nota Fiscal de retorno simbólico, com destaque do ICMS, quando aplicável.

15. Por sua vez, o depositante (Consulente - proprietário das mercadorias depositadas no estabelecimento depositário) deverá emitir Nota Fiscal para o destinatário consumidor final (sendo indiferente que a emissão seja feita pelo "totem eletrônico"), destacando que a saída da mercadoria ocorrerá diretamente do endereço do estabelecimento depositário, também com destaque do imposto, quando aplicável (calculado sobre o valor da venda).

16. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.