Resposta à Consulta nº 28.447, de 08/03/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28447/2023, de 08 de março de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 12/03/2024

Relato

1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem por atividade principal a "fabricação de artefatos de cerâmica e barro cozido para uso na construção, exceto azulejos e pisos (CNAE: 23.42-7/02), relata que fabrica artefatos de barro vermelho cozido (não esmaltados) para uso na construção civil, tais como tijolos, telhas, tijoleira e manilhas.

2. Informa que é optante pelo Regime Especial previsto no Decreto 51.609/2007, que prevê crédito de ICMS de 7% sobre o valor de sua operação de saída, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos de ICMS a que teria direito na fabricação desses artefatos cerâmicos.

3. Também afirma que possui uma parceria comercial com um fabricante situado no Estado de São Paulo, do qual recebe "máquinas e equipamentos novos para teste em suas dependências, acompanhados de nota fiscal e com destaque de ICMS", especificando que, devido ao porte dos equipamentos, a conclusão de tais testes pode exceder 60 dias.

4. Em prosseguimento, informa que não procede ao lançamento de crédito do ICMS referente à entrada de tais máquinas e equipamentos em seu estabelecimento e que, na saída desses de seu estabelecimento, emite Nota Fiscal de retorno, com destaque do ICMS, visando anular a operação anterior.

5. Entende que, considerando o princípio da não cumulatividade do ICMS, e que a operação em questão não está compreendida no regime especial previsto no Decreto 51.609/2007, faz jus ao crédito do ICMS decorrente da operação de entrada de tais máquinas e equipamentos em seu estabelecimento e indaga se tal entendimento está correto.

6. Por fim, caso o entendimento apresentado no item anterior esteja incorreto, indaga se pode estornar o débito do ICMS em sua apuração no mês em que as máquinas e equipamentos são remetidos ao estabelecimento de seu fornecedor.

Interpretação

7. Inicialmente, registre-se que a Consulente não esclarece qual é a efetiva operação praticada com seu fornecedor, que denomina como "parceiro comercial". Entretanto, considerando que fala em testes e em retorno de máquinas e equipamentos, esta resposta partirá do pressuposto de que as operações em questão se enquadram no conceito de demonstração.

7.1. Caso essa premissa não seja verdadeira, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

8. Isso posto, é importante salientar que, nos termos do artigo 319 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), considera-se demonstração "a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto".

9. Assim, como reiteradamente já manifestado por esta Consultoria Tributária, para fins de aplicação da suspensão prevista no referido dispositivo, considera-se em demonstração a mercadoria colocada à disposição de potencial cliente, certo e determinado, para que este possa examiná-la, testá-la, avaliar seu funcionamento e suas características, decidindo, por fim, se deve adquiri-la ou não.

10. Por força do disposto no artigo 319 do RICMS/2000 e no Anexo III da Portaria SRE 41/2023, aplica-se a suspensão do lançamento do ICMS nas operações relativas a mercadorias em demonstração (remessa e retorno das mercadorias), cabendo ressaltar que, tendo em vista que na sistemática do ICMS a expressão "suspensão" nomeia postergação do lançamento do imposto para etapa ulterior do processo de circulação de mercadoria pelo mesmo contribuinte, essa figura tributária pode ser objeto de renúncia por parte deste.

11. No caso em análise, considerando que a Consulente relata que recebe as máquinas e equipamentos com ICMS destacado nas respectivas Notas Fiscais e que destaca ICMS nas Notas Fiscais de sua emissão, quando as remete, em retorno, ao seu fornecedor, conclui-se que o fornecedor da Consulente renunciou à suspensão do lançamento do imposto de que trata o artigo 319 do RICMS/2000.

12. Dito isso, cabe ressaltar que a vedação à utilização de "quaisquer créditos", prevista em consequência da opção pelo crédito outorgado de que trata o Decreto 51.609/2007, refere-se a todos os créditos envolvidos na produção das mercadorias descritas nos incisos do artigo 1º do referido decreto, inclusive o crédito decorrente de aquisição de ativo imobilizado. Assim, caso as máquinas e equipamentos objeto da consulta em análise sejam empregados na produção de produtos albergados pelo benefício fiscal em tela, a Consulente não poderá apropriar o crédito do ICMS relativo ao recebimento em demonstração de tais máquinas e equipamentos.

13. Contudo, na hipótese de as máquinas e os equipamentos realmente serem recebidos pela Consulente a título de demonstração, não produzindo mercadorias beneficiadas pelo crédito outorgado em comento e permanecendo em seu estabelecimento apenas pelo tempo necessário para que o produto seja conhecido, a Consulente, no momento em que efetuar o retorno de tais itens ao seu fornecedor, com destaque do ICMS, poderá apropriar o crédito do imposto destacado nas Notas Fiscais emitidas pelo fornecedor.

14. Cabe ressaltar que a mercadoria devolvida deve estar nas mesmas condições em que foi recebida e, por isso, apta para ser reinserida no mercado como nova, sob pena de a operação não poder ser caracterizada como de devolução (desfazimento).

15. Por fim, ressalte-se que as informações registradas nos documentos fiscais devem refletir fielmente as operações ou prestações realizadas, sob pena de infringência da legislação tributária e da consequente imposição de penalidades, levando-se em conta as especificidades verificadas pela fiscalização em cada caso concreto.