Resposta à Consulta nº 28.437, de 17/01/2024
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28437/2023, de 17 de janeiro de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 18/01/2024
Ementa
ICMS - Venda por não contribuinte de veículo automotor recebido como parte de pagamento na venda de unidade imobiliária - Ausência de habitualidade ou volume que denote intuito comercial.
I. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
II. É casuística a análise da presença de habitualidade ou de volume que denote intuito comercial nas operações de circulação de mercadoria e prestação dos serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, não podendo ser realizada previamente e de modo apriorístico por esta Consultoria Tributária.
III. Restando ausentes a habitualidade e o volume que caracterize intuito comercial, a venda do bem não inserido na atividade operacional do contribuinte não configurará fato gerador do ICMS.
Relato
1. A Consulente, que declara exercer a atividade econômica principal de "construção de edifícios" (CNAE 41.20-4/00) e a atividade econômica secundária de "incorporação de empreendimentos imobiliários" (CNAE 41.10-7/00), relata que recebeu, como parte de pagamento na venda de uma unidade imobiliária, veículo automotor classificado no código 8703.21.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que permanecerá menos que 12 meses em seu "estoque", pois será vendido pela Consulente.
2. Cita os artigos 7º, inciso XIV, e 136 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), questionando: (i) se o veículo deve ser reconhecido pela Consulente como ativo, (ii) se incidirá ICMS quando da comercialização desse veículo e, (iii) caso a resposta à pergunta anterior seja positiva, qual o Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP) deve ser utilizado nessa operação.
Interpretação
3. Incialmente, antes de adentrar no cerne do questionamento apresentado, cabe recordar que, muito embora obrigadas à inscrição no CADESP e, consequentemente, à emissão de documentos fiscais (Anexo XI do RICMS/2000), as empresas exclusivamente dedicadas à atividade de execução de construção civil não se qualificam como contribuintes do ICMS - exceto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, vale dizer, fora do local da obra (item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003).
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4. Diante disso, para a elaboração da presente resposta, tendo em vista a ausência das citadas informações, bem como considerando que os CNAEs declarados no CADESP são exclusivos de atividade de execução de construção civil, a presente resposta partirá da premissa de que a Consulente não se classifica como contribuinte do ICMS nos termos do artigo 9º do RICMS/2000 em suas atividades habituais e não realiza produção de material fora do local da obra, encontrando-se inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo unicamente em razão do disposto no § 3º do artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000.
4.1. Nesse ponto, recorda-se que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, realiza atividade sujeita ao ICMS.
5. Infere-se, ainda, com base no relato trazido, que o veículo automotor recebido como pagamento não será destinado à manutenção das atividades da Consulente, de tal maneira que não se classificará como ativo imobilizado enquanto permanecer como sua propriedade.
6. Isso posto, observa-se que a análise da habitualidade e do volume que caracterize o intuito comercial para definição de contribuinte é casuística. Isso é, trata-se de um conceito aberto, que não pode ser dado previamente, de modo apriorístico, por esta Consultoria Tributária. Tal análise requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato, inclusive com exame da contabilidade da Consulente e verificação das suas operações (receita, custo, destino dos recursos, habitualidade de outras eventuais operações etc.). Dessa feita, não é possível tecer uma resposta definitiva sobre o questionamento apresentado.
7. Não obstante, depreende-se do relato que o recebimento pela Consulente de veículo automotor como parte de pagamento na venda de uma unidade imobiliária se trata de situação pontual, assim como a posterior comercialização desse veículo. Dessa forma, a Consulente não recebe com habitualidade veículos como forma de pagamento, tampouco os comercializa, de tal maneira que a venda de veículos não faz parte de suas atividades operacionais.
8. Portanto, sendo a venda do veículo automotor evento excepcional e atípico, configurando atividade alheia ao objeto operacional da Consulente, resta afastada, em tese, a presença dos requisitos da habitualidade e do volume que caracterize intuito comercial de modo que a operação de venda em comento não deve ser tributada pelo ICMS.
9. Por fim, cabe ressaltar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente comprovar a situação fática efetivamente ocorrida por todos os meios de prova em direito admitido. A seu turno, com o intuito de verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entender cabíveis.
9.1. Recorda-se ainda que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.
10. Feitos esses esclarecimentos, considerando que as empresas de construção civil estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000, e tendo em vista o disposto no artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, o estabelecimento inscrito (caso da Consulente) que "promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade" está obrigado à emissão de Nota Fiscal. No que se refere à emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), além da disciplina estabelecida pela Portaria CAT162/2008, a Consulente deve observar, subsidiariamente as demais regras estabelecidas para a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, na atividade correspondente (artigo 40 da Portaria CAT 162/2008).
10.1. Dessa feita, de acordo com o § 2º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, a venda do veículo automotor pela Consulente deverá ser amparada por Nota Fiscal de saída na qual deverá constar como natureza da operação a expressão "Simples Remessa", sob o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), não havendo que se falar em incidência do imposto nesta situação.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 28.437, de 17/01/2024.
