Resposta à Consulta nº 28.286, de 25/10/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28286/2023, de 25 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 27/10/2023

Relato

1. A Consulente, que declara exercer como atividade econômica principal o "comércio varejista de material elétrico" (CNAE 47.42-3/00), relata que vende presencialmente, em seu estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, mercadorias, sujeitas ou não ao regime da substituição tributária, a contribuintes do ICMS estabelecidos em outros Estados, responsáveis pela retirada e transporte da mercadoria adquirida.

2. Assevera que, em alguns casos, a mercadoria vendida não chega a sair do Estado de São Paulo.

3. Manifesta entendimento de que, para emissão da Nota Fiscal relativa à venda da mercadoria, deve a Consulente:

3.1. caso o adquirente retire e transporte a mercadoria para outro Estado, utilizar os Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOP) 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, ou qualquer venda de mercadoria efetuada pelo MEI com exceção das saídas classificadas nos códigos 5.501, 5.502, 5.504 e 5.505) ou 5.405 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído), conforme o caso, aplicando a alíquota interestadual.

3.2. caso o adquirente retire a mercadoria para sua utilização em obras no Estado de São Paulo, utilizar os CFOPs 5.102 ou 5.405, conforme o caso, aplicando a alíquota interna.

4. Ante o exposto, a Consulente indaga quais CFOPs e alíquotas deve utilizar.

Interpretação

5. De partida, verifica-se que a Consulente não identifica as mercadorias que vende (não traz a sua descrição, tampouco seu código na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM), o que impossibilita a identificação da existência de regras tributárias específicas possivelmente aplicáveis às operações com essas mercadorias. Diante da omissão, esta resposta será dada a partir das regras gerais da legislação tributária estadual e não levará em conta a potencial aplicação de regras especiais.

6. Ademais, para resposta adotar-se-á as premissas de que:

6.1. a Consulente é a substituída tributária em relação à mercadoria sujeita ao regime da Substituição Tributária, de tal forma que o imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária antes da entrada da mercadoria no estabelecimento da Consulente.

6.2. de que a mercadoria vendida presencialmente é adquirida ou recebida de terceiros, sem que haja, portanto, qualquer procedimento de industrialização dessa mercadoria pela Consulente.

7. Isso posto, cumpre esclarecer que, conforme dispõe o § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), as vendas para pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas em outros Estados, mas com as respectivas entregas sendo realizadas no Estado de São Paulo, são consideradas operações internas.

8. Com efeito, como regra, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é o de sua circulação física, isso é, é o efetivo fluxo físico da mercadoria. Dessa feita, não ocorrendo a remessa de mercadorias para outro Estado, tanto a operação quanto a alíquota serão internas, independentemente de o adquirente ser não contribuinte ou contribuinte do imposto.

9. Consequentemente, nos casos de venda presencial, em que a circulação da mercadoria se completa dentro do Estado de São Paulo (entrega realizada neste Estado, sem remessa por contribuinte para outro Estado), ainda que a mercadoria seja adquirida por contribuinte estabelecido em outro Estado, trata-se de operação interna.

10. Logo, no caso de mercadoria retirada presencialmente no estabelecimento da Consulente pelo adquirente, para ser utilizada em obras dentro do Estado de São Paulo, deverá a Consulente emitir Nota Fiscal aplicando a alíquota interna do ICMS do Estado de São Paulo, utilizando-se do CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, ou qualquer venda de mercadoria efetuada pelo MEI com exceção das saídas classificadas nos códigos 5.501, 5.502, 5.504 e 5.505), se a mercadoria não estiver sujeita ao regime da Substituição Tributária, ou do CFOP 5.405 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído), caso a mercadoria esteja sujeita ao regime da substituição tributária.

11. Por outro lado, trata-se de operação interestadual a situação na qual a mercadoria é retirada presencialmente pelo adquirente, contribuinte do ICMS, no estabelecimento da Consulente (venda FOB) para remessa a estabelecimento desse adquirente situado em outro Estado. Assim, nesse caso, quando da venda da mercadoria, deverá a Consulente emitir Nota Fiscal aplicando a alíquota interestadual, utilizando-se do CFOP 6.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, ou qualquer venda de mercadoria efetuada pelo MEI com exceção das saídas classificadas nos códigos 6.501, 6.502, 6.504 e 6.505), caso a mercadoria não esteja sujeita ao regime da substituição tributária, ou do CFOP 6.404 (venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente), caso a mercadoria esteja sujeita ao regime da substituição tributária.

12. Nesse ponto, cumpre destacar que devem ser tomadas as precauções necessárias a fim de se certificar que a mercadoria terá efetivamente como destino outro Estado, pois se presume interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal (artigo 23, § 3º, da Lei 6374/1989 e artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).