Resposta à Consulta nº 28.263, de 17/10/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28263/2023, de 17 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 18/10/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é a de "comércio varejista de materiais de construção em geral" (CNAE 47.44-0/9), ingressa com sucinta consulta apresentando questionamento, de forma ampla, acerca da apropriação do crédito do ICMS incidente nas aquisições de combustíveis derivados de petróleo consumidos na industrialização ou na prestação de serviços de transporte com o advento do Convênio ICMS 199/2022 e da Lei Complementar nº 192/2022.

Interpretação

2. Preliminarmente, tendo em vista o sucinto relato apresentado, estando ausentes informações acerca de qual combustível a Consulente adquire e maiores detalhes quanto à forma de utilização dos insumos sobre os quais pleiteia a apropriação do crédito, esta resposta partirá do pressuposto de que os questionamentos trazidos na consulta envolvem as alterações legislativas trazidas pela Lei Complementar nº 192/2022 e pelo Convênio ICMS 199/2022 ("ICMS monofásico"), bem como que a Consulente não se enquadra como contribuinte do ICMS monofásico, conforme definido na cláusula terceira do referido Convênio 199/2022. Além disso, sobre o serviço de transporte, a presente resposta está restrita à análise do crédito relativo aos combustíveis utilizados no acionamento de veículos próprios para a entrega de mercadoria objeto de industrialização e/ou comercialização.

3. Dito isso, observa-se que a Lei Complementar nº 192/2022 definiu, nos termos da alínea "h" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Dentre os combustíveis listados na referida Lei Complementar, estão a gasolina, o óleo diesel e o gás liquefeito de petróleo (GLP).

4. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que "em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)".

5. Dessa forma, os combustíveis de que trata a Lei Complementar nº 192/2022, deixaram de ser tributados pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo da sua cadeia de produção e circulação e passaram a ser tributados uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

6. Feitas essas breves considerações sobre a cobrança monofásica do ICMS sobre os combustíveis, importante ressaltar que a Consulente não fornece maiores informações a respeito da utilização de combustíveis derivados de petróleo sobre o qual pleiteia a apropriação do crédito, nem descreve o processo produtivo que realiza, limitando-se a mencionar, de forma genérica, utilização em processo de industrialização ou em prestação de serviço de transporte, razão pela qual a presente resposta é manifestada em tese, não se prestando a validar quaisquer operações realizadas pela Consulente e eventual apropriação de crédito do imposto.

7. Nesse ponto, convém anotar que o Convênio ICMS 26/2023 expressamente reconhece o direito ao creditamento do imposto recolhido na forma da Lei Complementar nº 192/2022 por parte sujeito passivo que utilize combustíveis como insumos em atividades distintas daquelas abrangidas pela tributação monofásica, ou seja, das atividades relativas à produção, importação e circulação dos próprios combustíveis.

8. Além disso, é oportuno destacar que, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", conforme dispõe o artigo 59 do RICMS/2000.

8.1. Na mesma linha, o artigo 61 do mesmo diploma legal determina que, "para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

9. Desse modo, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, as entradas ou aquisições de combustível a ser utilizado como insumo são passíveis de crédito do ICMS, nos termos da legislação em vigor, que trata da não cumulatividade do imposto.

9.1. No caso da Consulente, considerando que os combustíveis em questão são insumos de atividade industrial ou utilizados na prestação de serviço de transporte de suas mercadorias (vide subitem 3.5 da Decisão Normativa CAT 01/2001), há o direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, ainda que no regime de tributação monofásica.

10. Nesse contexto, salienta-se que o documento fiscal hábil para o lançamento de crédito, neste Estado, do imposto relativo ao abastecimento de combustível utilizado em prestação de serviço iniciada no Estado de São Paulo (independentemente do Estado onde ocorreu o abastecimento), é a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

11. Importante destacar que, na esteira das alterações promovidas para cobrança monofásica do ICMS sobre combustíveis, foram promovidas algumas alterações quanto às obrigações acessórias, sendo relevante mencionar a criação:

11.1. Do Código de Situação Tributária (CST) 61 - "Tributação monofásica sobre combustíveis cobrada anteriormente", pelo Ajuste SINIEF 01/2023, que abrange diversas situações de saídas posteriores à operação tributada, incluindo a operação promovida pelo posto revendedor varejista.

11.2. Do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61" da NF-e, que trata do regime de tributação monofásica sobre combustíveis com ICMS cobrado anteriormente nos termos da Lei Complementar 192/2022 e Convênio ICMS 199/2022, conforme a Nota Técnica 2023.001, v. 1.40. Destaque-se que o referido grupo prevê o preenchimento de diversas informações quanto à tributação do ICMS sob o regime monofásico, destacando-se: (i) "quantidade tributada retida anteriormente (qBCMonoRet)", a base de cálculo do ICMS em quantidade conforme unidade de medida estabelecida em legislação; (ii) "alíquota ad rem do imposto retido anteriormente (adRemICMSRet)", alíquota ad rem do produto estabelecida em legislação; (iii) "valor do ICMS retido anteriormente (vICMSMonoRet)", obtido pela multiplicação da alíquota ad rem pela quantidade de produto.

12. Dessa forma, na NF-e emitida pelo fornecedor de combustível, que é o documento fiscal hábil para que o adquirente realize o crédito do ICMS relativo à respectiva aquisição, constarão as informações necessárias para que o adquirente obtenha o valor do ICMS anteriormente cobrado.

13. Não obstante, considerando a complexidade das alterações necessárias para se adequar todo o sistema tributário para a cobrança do ICMS sob o regime de tributação monofásica, o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre as operações com combustíveis nos termos da Lei Complementar nº 192/2022, prevê, em sua cláusula trigésima terceira-E, que do primeiro ao quarto mês de produção de efeitos do referido Convênio, a saber entre os meses de maio e agosto de 2023, documentos, declarações e escriturações fiscais poderão ser geradas com utilização de solução sistêmica contingencial, o que, embora não dispense a correta identificação do imposto cobrado, de modo a garantir o cumprimento da obrigação principal, pode acarretar em emissão de documentos fiscais sem observância integral das normas relativas às obrigações acessórias.

14. No mesmo sentido, o Convênio ICMS 15/2023, que dispõe sobre as operações com gasolina e etanol anidro combustível, em sua cláusula trigésima quarta-C, que no primeiro ao terceiro mês de produção de efeitos do referido Convênio, a saber os meses de junho a agosto de 2023, documentos, declarações e escriturações fiscais poderão ser geradas com utilização de solução sistêmica contingencial.

15. Portanto, exclusivamente no período de transição de maio ou junho de 2023, a depender do combustível, a agosto de 2023, caso a NF-e que ampara a aquisição do respectivo combustível pelo industrial que o utiliza como insumo não traga o preenchimento do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61", ou caso o adquirente constate que o referido grupo foi preenchido incorretamente, o contribuinte calculará o valor passível de creditamento mediante multiplicação da alíquota ad rem, definida mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, pela quantidade de litros de óleo diesel, de quilogramas de GLP e de litros de gasolina adquiridos, ajustadas pelo Fator de Correção do Volume (FCV), se aplicável.

16. Feitas essas considerações, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.