Resposta à Consulta nº 28.130, de 28/09/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28130/2023, de 28 de setembro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 29/09/2023

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o "comércio atacadista de energia elétrica", conforme CNAE (35.13-1/00), informa que a empresa, com filial estabelecida no Estado de São Paulo, comercializa energia elétrica no Mercado Livre a destinatário inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS com atividade principal relacionada nas Divisões 01, 02 e 03 da Seção A da Relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0, estando, desta forma, de acordo com o artigo 29, inciso I, do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), com direito ao benefício da isenção de ICMS na aquisição de energia elétrica.

2. Acrescenta, que foram emitidas NFes com o destaque do ICMS ao destinatário e o imposto foi recolhido indevidamente em sua apuração mensal, restando solicitar restituição dos valores, e, por se tratar de valores acima de 1.000 UFESPs, utilizar como base legal o artigo 2º da Portaria SRE nº 84/2022.

3. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1 Se o direito à restituição desses valores de ICMS pagos indevidamente é do fornecedor que emitiu as Notas Fiscais com destaque do ICMS.

3.2 Se é necessária a emissão de documento fiscal complementar, como por exemplo Nota Fiscal de Entrada própria dos valores do ICMS.

3.3 Se para a verificação de que o destinatário do documento fiscal não utilizou como crédito o valor a ser restituído ou compensado ou de que o estornou, pode ser aceita apenas declaração do seu cliente.

Interpretação

4. Preliminarmente, cabe mencionar que a isenção prevista no artigo 29, inciso I, do Anexo I do RICMS/2000 se aplica ao fornecimento de energia elétrica para consumo por estabelecimento rural, assim considerado aquele que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrito no CADESP.

5. Diante disso, considera-se que a isenção em análise pretende beneficiar as atividades de produção rural agrícola e pastoril, sejam essas atividades realizadas pela pessoa natural (artigo 4º, inciso VI, do RICMS/2000), pelo estabelecimento de sociedade em comum de produtor rural (artigo 32, § 2º, do RICMS/2000), ou mesmo pelo estabelecimento rural equiparado a comercial ou industrial (artigo 17, inciso III, do RICMS/2000) - Decisão Normativa CAT 01/2012.

6. Nesse sentido, diga-se que, para que o estabelecimento possa ser considerado como efetivamente rural, a atividade agrícola ou pastoril não pode ser acessória ou secundária, sob pena de estar desvirtuando o benefício em questão. Com efeito, se assim não fosse, outras atividades poderiam se beneficiar indevidamente da isenção no fornecimento de energia elétrica pelo simples fato de no estabelecimento existir, ainda que em volume irrisório, atividades agrícola ou pastoril. Sendo assim, o termo "efetivamente" utilizado na redação do dispositivo legal tem apenas efeito afirmativo da necessidade substancial da exploração agrícola ou pastoril para fruição do benefício.

7. Portanto, será efetivamente estabelecimento rural para fins do referido benefício aquele estabelecimento cuja atividade preponderante seja a de exploração agrícola ou pastoril.

8. Desse modo, é nesse sentido que esta Consultoria Tributária tem firmado o entendimento de que apenas os estabelecimentos cuja atividade econômica preponderante seja a de exploração agrícola ou pastoril podem se beneficiar do fornecimento de energia elétrica isento de ICMS nos termos do artigo 29, inciso I, do Anexo I, do RICMS/2000. Ademais, este órgão consultivo tem entendido que, em princípio, apenas estão sujeitos ao benefício aqueles estabelecimentos cujo código da CNAE principal esteja relacionado nas Divisões 01, 02 e 03 da Seção A ("Agricultura, Pecuária, Produção Florestal, Pesca e Aquicultura") da Relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0, aprovada pela Resolução CONCLA nº 01/2006, e desde que essa atividade seja efetivamente agrícola ou pastoril.

9. Esclarecemos ainda que, para a aplicação da isenção prevista no artigo 29, inciso I, do Anexo I do RICMS/2000, não basta que o código da CNAE do consumidor de energia elétrica constante no Cadastro de Contribuintes (CADESP) corresponda a uma atividade de produtor rural (artigo 32, § 1º, do RICMS/00) prevista na tabela aprovada na Resolução CONCLA nº 01/2006.

9.1. Nesse sentido, embora a legislação tributária não estabeleça esse requisito, recomendamos à Consulente que somente realize o fornecimento de energia elétrica a estabelecimento rural com a isenção do imposto prevista no artigo 29, inciso I, do RICMS/2000, mediante o recebimento de declaração elaborada pelo consumidor de que efetivamente exerce atividade de produtor rural em seu estabelecimento (artigo 32, § 1º, do RICMS/2000).

10. Salientamos, por oportuno, que eventual falsidade na declaração prestada pode acarretar ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

"Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto".

11. Sendo assim, caso o cliente da Consulente cumpra as referidas condições, observada a Decisão Normativa CAT 01/2012, poderá usufruir do benefício da isenção, não sendo esse extensível a outros estabelecimentos que não estiverem de acordo com os referidos requisitos.

12. No tocante à repetição de indébito, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente, no sentido de que somente a concessionária de energia elétrica, ou seja, o contribuinte de direito, tem legitimidade para requerer a restituição do imposto indevidamente pago, perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento, mediante apresentação de autorização, por escrito, do seu cliente, adquirente da energia elétrica e contribuinte de fato (artigo 166 do Código Tributário Nacional).

13. Assim, para restituição de valores de ICMS incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica, indevidamente recolhidos em virtude da isenção do imposto prevista no inciso I do artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000, deve a Consulente, na condição de concessionária de energia elétrica (contribuinte de direito), apresentar pedido por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet, em conformidade com o disposto no artigo 2º da Portaria SRE-84/2022, que disciplina o assunto, cabendo destacar o disposto no item 2 do § 2º do artigo 2º:

"Artigo 2º - (...)

§ 2º - A restituição ou compensação de importância paga indevidamente a título de ICMS:

1 - somente será deferida a contribuinte do imposto;

2 - será autorizada:

a) a quem prove haver assumido o encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a reavê-lo;

b) após verificação de que o destinatário do documento fiscal não utilizou como crédito o valor a ser restituído ou compensado ou de que o estornou."

14. Com essas considerações damos por respondido o questionamento apresentado no subitem 3.1. Relativamente ao questionamento apresentado no subitem 3.3 entendemos que pode ser atendido por meio da aplicação do disposto no § 3º do artigo 1º, no sentido de que "o crédito somente poderá ser efetuado pelo contribuinte à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização ou seu estorno, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202 do RICMS", o que atende ao disposto no item 2 do § 2º do artigo 2º, acima transcrito.

14.1. Quanto ao questionamento apresentado no subitem 3.2, não há previsão legal para tal.