Resposta à Consulta nº 28.120, de 22/01/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28120/2023, de 22 de janeiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 23/01/2024

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal a "fabricação de outras máquinas e equipamentos de uso geral não especificados anteriormente, peças e acessórios", de código 28.29-1/99 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e como atividades secundárias, dentre outras, a "fabricação de máquinas e equipamentos para terraplenagem, pavimentação e construção, peças e acessórios, exceto tratores", o "comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças", a "instalação de outros equipamentos não especificados anteriormente", e a "manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para uso geral não especificados anteriormente" de CNAEs 28.54-2/00, 46.62-1/00, 33.29-5/99 e 33.14-7/10, respectivamente.

2. Expõe que é contratada para prestar serviço (listado no código 14.01 da Lei Complementar n° 116/2003) de restauração de "betoneira" para caminhão, classificada no código 8474.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). No cenário pretendido, a remessa do bem do ativo imobilizado, "caminhão-betoneira" (chassi com betoneira instalada), que será restaurado é realizada diretamente pelo proprietário do bem. No decorrer da prestação do serviço, haverá emprego de peças adquiridas pela própria Consulente, bem como o recebimento, diretamente de concessionária automotiva, de um novo chassi adquirido pelo cliente final para instalação da betoneira restaurada.

3. Acrescenta que não localizou, na legislação paulista, fundamentação expressa para o recebimento de partes e peças adquiridas por terceiros para emprego em prestação de serviços não sujeitos ao ICMS. Assim, entende que deveria ser aplicado o seguinte procedimento para circulação dos bens e mercadorias necessários à operação:

3.1. a concessionária emitiria: (i) NF-e em nome do adquirente, sob o CFOP 5.118/6.118 ou 5.119/6.119 para venda do novo chassi; e (ii) NF-e em nome da Consulente, sob o CFOP 5.923/6.923 para remessa do novo chassi;

3.2. o adquirente do chassi emitiria: (i) NF-e para a Consulente, sob o CFOP 5.949/6.949, a título de "remessa simbólica de bem do ativo", relativamente ao novo chassi, mencionando no campo "informações complementares" os dados da NF-e indicada no item 3.1; e (ii) NF-e para a Consulente, sob o CFOP 5.915/6.915, para remessa do "caminhão-betoneira" (que receberá o novo chassi e a betoneira que será objeto de restauração);

3.3. no envio do chassi novo com a betoneira instalada, a Consulente emitiria NF-e para seu cliente, sob o CFOP 5.949/6.949, para efetivação do retorno do chassi recebido com Nota Fiscal de remessa simbólica; sob o CFOP 5.101/6.101 5.102/6.102 ou 6.107/6.108, para venda da das peças aplicadas no conserto; e sob o CFOP 5.916/6.916, para efetivação do retorno dos bens recebidos através das notas fiscais de CFOP 5.915/6.915.

3.4 a Consulente emitiria Nota Fiscal de Serviços para proprietário do bem, sob o código 14.01 ("lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto" (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)), para cobrança dos serviços prestados.

4. Ao final, indaga se, considerando que o serviço prestado está fora do âmbito do ICMS, mas há emprego de partes e peças sujeitos à incidência do imposto estadual, bem como remessa de bens do ativo imobilizado, se o procedimento apresentado pela Consulente poderá ser praticado. Em caso negativo, questiona como deverá praticar a operação, em relação à tributação do ICMS, quando devido, CFOP, CST e discriminação dos itens.

Interpretação

5. Preliminarmente, é de se ressaltar que a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/70, na redação do Ajuste SINIEF 1/87 e Ajuste SINIEF 19/17, aplicável a todas as unidades da Federação, e que os procedimentos a serem adotados na venda à ordem estão atualmente disciplinados no Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

6. Registre-se que a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, em regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas - vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações tributadas (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).

7. Nesse ponto, infere-se do relato da Consulente que, no caso em tela, não há duas operações tributadas que permitam a aplicação dos procedimentos de venda à ordem, uma vez que, embora haja uma saída tributada do chassi da concessionária para o cliente da Consulente, a saída subsequente, de tal cliente para a Consulente, não é uma operação tributada.

8. Não sendo aplicáveis os procedimentos previstos para venda à ordem, a mercadoria deve ser entregue no estabelecimento do adquirente, destinatário indicado na Nota Fiscal nos termos do artigo 127, II, do RICMS/2000, ou disponibilizada para retirada, pelo adquirente, no estabelecimento fornecedor, salvo em casos expressamente previstos na legislação, como a situação prevista nos §§ 4º e 7º do artigo 125 do RICMS/2000.

9. Isso posto, entende-se que, na situação descrita, o chassi deverá ser entregue pela concessionária ao estabelecimento adquirente, destinatário indicado no documento fiscal, ou disponibilizado para retirada por parte do cliente da Consulente.

10. Após receber ou retirar o chassi adquirido, seu proprietário poderá encaminhá-lo ao estabelecimento da Consulente, onde será feita a instalação da betoneira restaurada, emitindo, para tanto, NF-e sob o CFOP 5.949/6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), sem destaque do imposto, por se tratar de bem integrante do ativo imobilizado, conforme o artigo 7º, inciso XIV do RICMS/2000.

11. Do mesmo modo, na remessa do "caminhão-betoneira" usado pelo cliente da Consulente (proprietário do bem), deverá ser emitida NF-e sob o CFOP 5.915/6.915 (Remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo), sem incidência do imposto, conforme o artigo 7º, inciso XIV do RICMS/2000.

12. Recebidos os bens (caminhão-betoneira e novo chassi), a Consulente realizará a prestação de serviço de "lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto" sobre bem de terceiro, sujeita ao ISSQN, sendo as peças e partes empregadas sujeitas ao ICMS.

13. Assim, no retorno da Consulente para seu cliente, proprietário dos bens, deverá ser emitida NF-e utilizando o CFOP 5.916/6.916, para efetivação do retorno dos bens recebidos através da nota fiscal de CFOP 5.915/6.915, e o CFOP 5.949/6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), para efetivação do retorno do chassi, em ambos os casos sem incidência do imposto; bem como o CFOP 5.101/6.101, 5.102/6.102 ou 6.107/6.108 (Venda de mercadoria), com o respectivo destaque do ICMS, para venda das peças aplicadas no conserto, que ficam sujeitas ao ICMS, nos termos do item 14.01 da Lei Complementar n° 116/03.

14. Por fim, é oportuno observar que:

14.1. em função da possibilidade de haver clientes contribuintes e não contribuintes do imposto, localizados neste ou em outros Estados, com possibilidade de entrega ou retirada do produto vendido, haverá casos em que será devido o DIFAL para outra Unidade Federada, nos termos dos incisos VII e VIII, ambos do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, cuja responsabilidade é atribuída ao remetente ou ao destinatário a depender da condição de contribuinte deste último;

14.2. assim, como a presente resposta foi dada à luz da legislação paulista, quando a operação em tela envolver a sujeição ativa de Estados em que se situe potencial cliente da Consulente, sugerimos que os fiscos desses Estados também sejam consultados.

14.3 para dúvidas sobre as obrigações relacionadas ao ISSQN, deverá ser consultado o fisco municipal competente.

15. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.