Resposta à Consulta nº 28.033, de 26/12/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28033/2023, de 26 de dezembro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 27/12/2023

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer a atividade principal de fabricação de artefatos de cimento para uso na construção (CNAE 23.30-3/02) e a atividade secundária de fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda (CNAE 23.30-3/01), informa que deseja comprar concreto usinado para utilizá-lo como matéria-prima na fabricação de tubos de concreto de diversas medidas, todavia, a operação não é tributada, sendo utilizados o CFOP 5949 e o CST 041.

2. Pergunta se tem direito ao crédito do ICMS na aquisição do concreto usinado (já que é indústria, e não consumidor final) e qual embasamento legal do crédito do imposto ou de sua vedação.

Interpretação

3. Cabe registrar inicialmente que a presente resposta adotará a premissa de que a atividade desenvolvida pela Consulente é, de fato, a fabricação de tubos de concreto. Portanto, a presente resposta adotará como premissa que a Consulente não realiza obras de construção civil.

4. Feita essa consideração preliminar, salienta-se que, no que se refere ao fornecimento de concreto usinado, o Poder Judiciário firmou entendimento sobre a não incidência do ICMS na operação, quando preparado no trajeto até a obra, em betoneiras, por entender que se trata de prestação de serviço técnico sujeito à incidência do ISS (Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça).

5. Esse entendimento tem por base o fato de o concreto usinado ser produzido exatamente com parâmetros técnicos (traço e cálculo estrutural) específicos e inerentes a cada obra em particular, com margens de tolerância em relação a desvios muito pequenas - devendo ser considerado como parte integrante do projeto de construção civil da obra - e não podendo ser utilizado em obra diversa daquela para a qual foi produzido. Assim, nesse caso específico, o ICMS deixou de ser exigido, em razão de jurisprudência pacífica dos tribunais superiores. Não havendo ICMS nesta operação, não há que se falar em crédito.

6. Observa-se que a hipótese prevista na referida Súmula (fornecimento de concreto usinado para obra específica) difere da situação ora trazida pela Consulente (concreto usinado a ser utilizado como insumo na fabricação de tubos de concreto).

7. Portanto, o fornecimento de concreto usinado a ser utilizado na fabricação de tubos de concreto estará sujeito ao ICMS, nos termos do inciso II do artigo 2º do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

8. Isso posto, salientamos que a Decisão Normativa CAT 01/2001 estabeleceu as condições, limites, procedimentos e até mesmo certas cautelas que devem ser observados pelo contribuinte quando da apropriação, como crédito, do valor do ICMS destacado em documento fiscal referente à aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações e combustível.

9. O subitem 3.1 da Decisão Normativa CAT 01/2001 (dentro do Capítulo III - Do Direito ao Crédito do Valor do Imposto) expõe o conceito de insumos, que "são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos produtos intermediários que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção". Nesse sentido, verifica-se que, segundo o subitem 3.1 da Decisão Normativa CAT 01/2001, para ser classificado como insumo, determinado produto deve: (i) integrar o produto objeto da atividade de industrialização ou (ii) ser consumido no processo produtivo industrial.

10. Assim, entendemos que materiais que são consumidos de imediato durante o processo produtivo ou integram produto cuja saída seja regularmente tributada geram, por sua entrada ou aquisição, direito ao crédito do ICMS relativo às operações anteriores.

11. Isso posto, ressalta-se que o crédito, quando admitido, poderá ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o artigo 61, § 2º, do RICMS/2000, observado o prazo de prescrição quinquenal, conforme preceitua o artigo 61, § 3º e nos termos do artigo 65, do RICMS/2000, e a sistemática descrita no subitem 8 do item VI da Decisão Normativa CAT-1, de 25/04/01.

12. Face ao exposto e considerando as especificações apresentadas, entendemos que, em princípio, a Consulente fará jus ao crédito do valor do ICMS, desde que o imposto esteja destacado no documento fiscal referente à aquisição de concreto usinado, nos termos do §1º do artigo 59 do RICMS/2000. Reiteramos, todavia, que o direito ao crédito está condicionado à premissa adotada nesta consulta e, ainda, à observância de todos os requisitos impostos pela legislação.