Resposta à Consulta nº 27.953, de 03/10/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27953/2023, de 03 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 05/10/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a "fabricação de produtos cerâmicos não-refratário" (CNAE 23.49-4/99), ingressa com sucinta consulta questionando, em suma, se a saída de mercadoria para depósito em Operador Logístico, nos termos da Portaria CAT 31/2019, está sujeita à retenção antecipada do ICMS por substituição tributária (artigo 5º da referida Portaria), ou se esta retenção deve ser feita em momento subsequente, isso é, na saída direta do Operador Logístico com destino a pessoa diversa, por conta e ordem do depositante (artigo 7º da Portaria CAT 31/2019).

Interpretação

2. Preliminarmente, em vista da pouca situação de fato trazida, para a elaboração da presente resposta, parte-se da premissa que a Consulente devidamente se enquadra como contribuinte substituto das mercadorias remetidas para depósito e por ela comercializadas. Além disso, parte-se também da premissa de que todas as operações descritas são internas, realizadas dentro do Estado de São Paulo, e que o estabelecimento para quem são remetidas as mercadorias para depósito, encontra-se devidamente qualificado e credenciado como Operador Logístico nos termos da Portaria CAT 31/2019.

3. Feitas essas considerações preliminares, cabe inicialmente recordar que a figura do Operador Logístico, cuja disciplina normativa no Estado de São Paulo, encontra-se na Portaria CAT 31/2019, surge da terceirização do conjunto de atividades relacionadas à guarda, movimentação e gestão de estoques.

3.1. Nessa linha, destaca-se que o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 31/2019 estabelece que se considera "Operador Logístico o estabelecimento cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, efetuando o armazenamento de mercadorias de terceiros contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela sua guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias".

4. Nesse contexto, nos termos da atual regulamentação da Portaria CAT 31/2019, a operação de depósito de mercadorias em Operador Logístico não se coaduna com a lógica subjacente à retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes.

5. Dentre os elementos regulamentares que indicam incongruência na exigência de retenção antecipada do imposto na operação de remessa para depósito em Operador Logístico devidamente disciplinada pela Portaria CAT 31/2019, destaca-se:

5.1. Conforme disciplina prevista nos artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019, todas a mercadorias remetidas para depósito em Operador Logístico (depositário) deverão retornar a seu depositante, seja física ou simbolicamente.

5.2. A operação de depósito em Operador Logístico, da perspectiva do ICMS, não representa agregação de valor, visto que a remessa e retorno em devolução ao estabelecimento depositante paulista devem ser realizadas com o mesmo valor da operação, mesma alíquota e mesma base de cálculo (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000).

5.3. Pela disciplina da Portaria CAT 31/2019 a emissão de documentos fiscais é realizada exclusivamente pelo estabelecimento depositante (artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019) e, ainda que haja o transporte da mercadoria diretamente do operador logístico para pessoa diversa do depositante (artigo 7º, § 1º, da Portaria CAT 31/2019), essa deverá ser acompanhada pelo Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE correspondente à Nota Fiscal Eletrônica - NF-e emitida pelo depositante.

5.4. Nos termos da Portaria CAT 31/2019 (artigo 1º-A), o Operador Logístico poderá, mediante regime especial, realizar operações de vendas destinadas a consumidor final, todavia, a comercialização de mercadorias só é permitida se o Operador Logístico comprovar que seu estabelecimento está apto a segregar as operações próprias por ele promovidas das operações dos depositantes

6. Portanto, ante essa regulamentação, nota-se que o Operador Logístico, nas operações de depósito de mercadorias, age em nome e por conta do terceiro depositante paulista e não em nome próprio. Atua, assim, como uma espécie de extensão do estabelecimento depositante paulista, a quem efetivamente cabe a prática das atividades comerciais.

6.1. Enfatiza-se que, conforme visto acima, o Operador Logístico não pode efetuar a aquisição e comercialização subsequente das mercadorias a ele remetidas, sendo, ainda, exigida a devolução física ou simbólica dessas mercadorias ao depositante.

7. Por conseguinte, haveria certa incoerência em exigir, na operação de remessa para depósito em operador logístico, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes. Nos termos regulamentares, a operação subsequente de comercialização - objeto de tributação por substituição tributária - será realizada pelo próprio depositante paulista e não pelo estabelecimento Operador Logístico. Desse modo, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária deve ser exigida na saída subsequente a ser realizada pelo estabelecimento depositante e não na simples remessa para depósito em Operador Logístico.

8. Consequentemente, por uma interpretação sistemática, prezando ainda pela eficiência e pela economicidade nas relações entre o contribuinte e o Estado, a remessa para depósito em Operador Logístico deve ser feita sem a retenção antecipada do ICMS incidente sobre as operações subsequentes (ICMS-ST).

9. Contudo, ressalta-se que, uma vez retornada a mercadoria depositada em Operador Logístico (depositário), fisicamente ou simbolicamente, permanece a responsabilidade de a Consulente (depositante) reter o imposto incidente nas saídas subsequentes (ICMS-ST), nos termos da disciplina legal do regime de substituição tributária a ela aplicável, quando promover a saída, física ou simbólica, da mercadoria de seu estabelecimento a pessoa diversa do Operador Logístico (artigo 7º da Portaria CAT 31/2019).

10. Também cumpre recordar que, embora não deva haver a retenção do ICMS-ST, permanece a necessidade de destaque do valor do ICMS relativo à operação própria do remetente na Nota Fiscal de saída para depósito em Operador Logístico, conforme estabelecido no artigo 5º da Portaria CAT 31/2019.

11. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.