Resposta à Consulta nº 27.556, de 02/10/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27556/2023, de 02 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 04/10/2023

Relato

1. A Consulente, não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - Cadesp, que possui como atividade econômica principal declarada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica "marketing direto" (CNAE 73.19-0-03) e, como atividades secundárias, o "aluguel de aparelhos de jogos eletrônicos" (CNAE 77.29-2-01), a "exploração de jogos eletrônicos recreativos" (CNAE 93.29-8-04) e a "exploração de máquinas de serviços pessoais acionadas por moeda" (CNAE 96.09-2-04), apresenta dúvida sobre o transporte de material utilizado na prestação de serviço.

2. Informa realizar contrato com diversos shoppings em São Paulo, nos quais estão instaladas suas máquinas de diversão, denominadas pela Consulente como "gruas de agarrar/pegar pelúcias", nas quais as pessoas, após comprarem moedas, tentam pegar a pelúcia em um determinado tempo de duração e, caso não consigam pegar no tempo determinado, a grua finaliza a brincadeira e o gancho volta para base central, sendo necessária a aquisição de novas moedas para novas tentativas.

3. Menciona que, atualmente, com base na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAEs 96.09-2-04 e 93.29-8-04) desse segmento, a Prefeitura de São Paulo disponibilizou para o item 12.09 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 o código de serviço 08354, sendo emitidas nesse código as respectivas Notas Fiscais de Serviço relativas a "Divertimento eletrônico, inclusive vitrola automática, cabines privê, computadores, videogames, videokê e demais equipamentos acionados por fichas, cartões, ou quaisquer outros dispositivos, serviços prestados em estabelecimentos instalados em shopping centers e parques de diversões".

4. Expõe, para ilustrar a operação realizada, que adquire pelúcias, classificadas no código 9503.00.31 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de fabricantes localizados neste Estado, sob o CFOP 5.101 ("venda de produção do estabelecimento"), sendo essas entregues pelos fornecedores no endereço da própria Consulente, que, com veículo próprio (registrado no ativo imobilizado da empresa), segue com as pelúcias até os shoppings, localizados apenas na cidade de São Paulo, para que as máquinas sejam abastecidas.

5. Observa que o próprio sócio da empresa abastece os shoppings em dia específico. Logo, em seu veículo há pelúcias para abastecer máquinas em diversos shoppings acompanhadas apenas com a declaração na qual são relacionadas todas as pelúcias. Por segurança, é informado no respectivo documento o fato de a Consulente não ser contribuinte do ICMS, para o caso de possíveis fiscalizações. Portanto, ressalta que não há emissão de Nota Fiscal relativa à circulação de mercadoria para as pelúcias transportadas pela Consulente.

6. Prossegue, acrescentando que, ao final do expediente de cada dia, a Consulente se dirige até os shoppings para a contagem das fichas/moedas compradas e, após contagem, emite a Nota Fiscal de Serviço para faturamento e faz um levantamento para novas reposições de pelúcias.

7. Expõe seu entendimento no sentido de que para o uso da máquina na qual o consumidor final, ao comprar uma moeda de acionamento, tem que tentar pegar uma pelúcia, há uma prestação de serviço e não uma revenda de mercadoria e, logo, não há incidência do ICMS, mas sim do ISSQN.

8. Diante dessa situação, questiona se está correto seu entendimento de que a circulação das pelúcias para abastecimento das máquinas pode ser documentada por declaração de transporte de mercadorias e se o CFOP 1.128 ("compra para utilização na prestação de serviço sujeita ao ISSQN") é o correto para escriturar a entrada desse material em seu estabelecimento.

Interpretação

9. Inicialmente, com base nas informações trazidas pela Consulente, depreende-se que: (i) sua atividade consiste na exploração de máquinas de diversão; (ii) as pelúcias são adquiridas exclusivamente para abastecimento das máquinas de diversão e não se destinam à revenda; e (iii) as aquisições das pelúcias ocorrem dentro deste Estado.

10. Ademais, fica claro que a atividade-fim da Consulente é a exploração de jogos eletrônicos recreativos por meio de máquinas automáticas que são acionadas por moeda, disponibilizando um tempo de jogo para o cliente, podendo esse ser premiado ou não com a pelúcia, a depender exclusivamente da sua habilidade na operação da máquina. Nessa medida, não se trata de atividade sujeita à incidência do ICMS, mas de prestação de serviço enquadrado no subitem 12.09 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres - Bilhares, boliches e diversões eletrônicas ou não).

11. Feitas essas observações, cabe apontar que o artigo 9º do RICMS/2000 define como contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. O artigo 19 do mesmo Regulamento determina que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverá ser efetuada por todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas a esse imposto.

12. Sendo assim, enquanto as atividades da Consulente estejam adstritas àquelas narradas no relato (exploração de máquinas de diversão), sem fornecimento de mercadorias, considerando que as pelúcias adquiridas são insumo para a sua prestação de serviço, ela não se reveste da condição de contribuinte do ICMS e não está obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado, não se sujeitando, consequentemente, ao cumprimento das obrigações acessórias pertinentes a esse tributo, como, por exemplo, a emissão de Nota Fiscal relativa ao ICMS.

13. Para efetuar a movimentação das pelúcias (insumo para prestação de serviço) dentro do Estado de São Paulo, poderá, a seu critério, utilizar documento interno de sua conveniência que contenha todas as informações identificativas da situação (em especial o objetivo, local de origem e destino, remetente, destinatário, data da movimentação, descrição e quantificação desses bens e materiais). Além disso, recomendamos que o deslocamento também seja acompanhado por cópia da Nota Fiscal de aquisição das pelúcias.

13.1. Se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (movimentação de materiais para abastecimento de máquinas de diversão, não havendo circulação de mercadoria). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

14. Além disso, uma vez que o transporte é realizado pela própria interessada, proprietária dos bens, em veículos próprios e, aparentemente, dentro do mesmo município, não resta caracterizada a prestação de serviço transporte para fins de incidência do ICMS, sendo suficiente constar esse fato na declaração mencionada anteriormente.

15. Por fim, tendo em vista que a Consulente não é contribuinte do ICMS, e sim do ISSQN, dúvidas relacionadas às respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco municipal competente.

16. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos apontados.