Resposta à Consulta nº 27.509, de 19/07/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27509/2023, de 19 de julho de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 20/07/2023

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento (CNAE 56.11-2/05), e as atividades secundárias de comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 47.89-0/99); restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01); e lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03), informa não ser optante pelo regime do Simples Nacional e que recentemente optou pelo regime especial de tributação de 3,2% previsto no Decreto 51.597/2007.

2. Informa sobre a cobrança do couvert artístico de cada cliente individualmente, o qual atualmente é tributado em 18% e pergunta se o couvert artístico também poderá ser incluído na tributação de 3,2% prevista no Decreto 51.597/2007.

Interpretação

3. Ressalte-se inicialmente que, diante da falta de informações no relato, a presente resposta partirá do pressuposto de que a Consulente efetivamente preenche os requisitos para enquadramento no regime previsto no Decreto 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

4. Isso posto, informe-se que qualquer valor cobrado do adquirente da mercadoria integra, necessariamente, a base de cálculo do imposto, em conformidade com os artigos 2º, inciso II, e 37, inciso II e § 1º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

5. Nesse sentido dispõe a Súmula 163 do STJ (disponível no site https://scon.stj.jus.br/SCO N/sumanot/toc.jsp#TIT1TEMA0) ao estabelecer que "o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação (Súmula 163, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/1996, DJ 11/11/1996)".

6. Cabe esclarecer ainda que, de acordo com o item 3 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT 31/2001, "considera-se receita bruta o produto da venda de mercadorias, da prestação de serviços, do fornecimento de refeição ou da saída de alimentos e da prestação de serviços que lhes sejam inerentes (...)".

7. Com base no exposto, conclui-se que os valores referentes ao couvert artístico devem compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

8. Por derradeiro, é oportuno esclarecer que:

8.1 o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS);

8.2 conforme entendimento consolidado desse órgão consultivo, é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares, sendo que as bebidas alcoólicas classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos;

8.3 em que pese esse posicionamento consolidado por parte deste órgão consultivo, entendemos que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação, e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020) - desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo Decreto nº 51.597/2007 e Portaria CAT-31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001, que expôs entendimento quanto à aplicação do mesmo regime no tocante a hotéis, pensões e congêneres.