Resposta à Consulta nº 27.443, de 23/02/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27443/2023, de 23 de fevereiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 26/02/2024

Relato

1. A Consulente, com matriz estabelecida no Estado do Rio de Janeiro e filiais em São Paulo, afirma ter como atividade principal o "comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista - T.R.R (CNAE 46.81-8-01)".

2.Cita o Convênio ICMS n° 199/2022, que regulamentou o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis, e solicita o esclarecimento das dúvidas apresentadas a seguir:

2.1. É correto o entendimento de que, mesmo após a implementação da cobrança monofásica do ICMS nas operações com diesel e biodiesel, segue mantido o direito à restituição do ICMS cobrado anteriormente pelo produtor, quando a operação subsequente se destinar ao exterior?

2.1.1. Em caso positivo, quais procedimentos deverão ser adotados para a referida restituição?

2.2. É correto o entendimento de que, diante da migração da tributação do óleo diesel para a sistemática monofásica, os respectivos benefícios fiscais, construídos sob o regramento da substituição tributária, perderão efeitos, devendo ser disciplinados por nova legislação nacional?

2.2.1. Em caso negativo, quais procedimentos devem ser adotados para a aplicação dos benefícios?

2.3. É correto o entendimento de que a sistemática monofásica é aplicável às operações com qualquer espécie de óleo diesel (rodoviário, marítimo, aditivado, verde), sem qualquer distinção, haja vista o disposto na cláusula primeira,caput, do Convênio ICMS nº 199/2022, bem como na Nota Técnica 2023.001 - Tributação Monofásica sobre Combustíveis, versão 1.10?

2.4. É correto o entendimento de que a distribuidora que promover operações com produto resultante da mistura de óleo diesel com biocombustível em percentual superior ao obrigatório, cujo imposto tenha sido retido anteriormente, segue sendo responsável pela respectiva complementação de ICMS?

2.4.1. Em caso positivo, como deverá ser calculado e efetivado tal recolhimento da diferença eventualmente apurada?

2.4.2. No mesmo cenário, em sendo obrigatória a complementação, como será efetivado o ressarcimento do ICMS à distribuidora de combustíveis, no âmbito do regime monofásico, na hipótese de adição de biocombustível em percentual inferior ao mínimo obrigatório?

2.5. É correto o entendimento de que as inscrições estaduais já concedidas pelo Estado de São Paulo sob a égide do regime da substituição tributária estarão automaticamente revalidadas com a entrada em vigor do regime monofásico de tributação dos combustíveis?

2.6. Está correto o entendimento de que não há mais o diferimento do recolhimento do ICMS em relação às operações com o B100?

2.7. Estão corretos os entendimentos descritos a seguir a respeito da repartição, entre as Unidades Federadas, da carga tributária relativa ao B100 nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes?

2.7.1. O B100 será faturado pelo produtor, com recolhimento de ICMS na proporção de 66,67% (sessenta e seis inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), em favor da Unidade Federada de origem do biocombustível, mesmo nas operações originadas em Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina ou São Paulo e não destinadas a nenhuma delas?

2.7.2. Nas operações de saída de Óleo Diesel A realizadas pela refinaria de petróleo ou suas bases, haverá recolhimento de ICMS correspondente a 100% (cem inteiros por cento) do imposto sobre o Óleo Diesel A, acrescido da proporção de 33,33%(trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) relativo ao biocombustível que será misturado ao Diesel A, originando o Óleo Diesel B, em favor da Unidade Federada de destino?

2.7.3. Nas importações de Óleo Diesel A pelo distribuidor, este deverá recolher 100% (cem inteiros por cento) do imposto sobre o Óleo Diesel A para a UF do importador e 33,33%(trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do imposto sobre o B100 que vier a compor a saída futura da mistura para a Unidade Federada do importador?

2.7.4. Nas importações de B100, a usina/distribuidora deverá recolher 66,67% (sessenta e seis inteiros e sessenta e sete centésimos por cento) do imposto sobre o B100, com destino a Unidade Federada do importador (origem)?

2.8 O sistema SCANC (Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis) efetuará a correta destinação do tributo à UF de destino?

2.9 Na eventual hipótese de venda do produto puro B100 pelo Distribuidor ("B100 Outros Fins"), qual regime de tributação deverá ser observado?

Interpretação

3. Inicialmente, esclarecemos que a Lei Complementar 192/2022 definiu, nos termos da alínea "h" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal.

4. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que "em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)".

5. Dessa forma, em relação aos combustíveis de que trata a Lei Complementar 192/2022, o ICMS deixou de ser tributado nas sucessivas operações realizadas ao longo da sua cadeia de produção e circulação e passou a ser tributado uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

6. Feitas essas breves considerações, passamos a endereçar diretamente as indagações da Consulente.

7. Com relação à questão descrita no subitem 2.1, é importante pontuar que é assegurado o direito ao crédito do ICMS nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, com fundamento no princípio da não cumulatividade, segundo o qual o ICMS devido a cada operação ou prestação deve ser compensado com o ICMS anteriormente cobrado.

7.1. Além disso, em obediência ao mandamento constitucional contido na alínea "a" do inciso X do § 2º do artigo 155, o imposto não incide na saída de mercadoria com destino ao exterior (inciso V do artigo 7º do RICMS/2000), sem prejuízo da manutenção do crédito. Nesse sentido, preceitua o inciso I do artigo 68 do RICMS/2000 que não se exigirá o estorno do crédito em relação às operações não tributadas previstas no inciso V do artigo 7º do mesmo Regulamento, que trata de saída de mercadoria com destino ao exterior.

7.2. Note-se que, na hipótese de saída de mercadoria com destino à exportação, há uma vedação constitucional ao poder dos Estados de tributar, estendida às operações ou prestações antecedentes. Portanto, tal imunidade tributária não deriva propriamente do princípio da não cumulatividade, tratando-se de uma diretriz constitucional específica, de incentivo fiscal às exportações.

7.3. Por essa razão, na hipótese de o diesel ou biodiesel serem inseridos na cadeia de exportação de uma mercadoria ou serviço, é assegurado à distribuidora o direito ao aproveitamento de crédito do imposto cobrado em etapa anterior, ainda que se trate de exportação dos próprios combustíveis sujeitos ao regime monofásico.

7.4. Quanto ao questionamento transcrito no subitem 2.1.1, registre-se que, desde que atendidos os requisitos legais, a Consulente poderá repetir os valores pagos em operações anteriores por meio do procedimento de que trata o artigo 63, inciso VII e §4º, do RICMS/2000, creditando-se independentemente de autorização do valor do imposto pago em operações anteriores à exportação, até a importância correspondente a 1.000 (mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs em função de cada documento fiscal (Portaria SRE 84/2022, artigo 1º).

7.4.1. O lançamento do crédito deve ser efetuado no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro ‘Crédito do Imposto - Outros Créditos’, com a expressão ‘Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS’", citando também o número da presente resposta.

7.4.2. Na hipótese da importância correspondente ao crédito seja superior a 1.000 (mil) UFESPs, deverá ser observado o procedimento descrito no artigo 2º da Portaria SRE 84/2022.

7.4.3. Anote-se que os documentos que comprovem a origem do crédito devem ser conservados pelo prazo previsto no artigo 202 do RICMS/2000.

8. No tocante ao questionamento descrito no subitem 2.2, importante pontuar que, no regime de tributação monofásica atualmente vigente, a apuração do ICMS deixa de ser feita mediante a aplicação de um percentual sobre uma base de cálculo e passa ser calculada mediante multiplicação de alíquotas específicas por unidade de medida(ad rem).Dessa forma os benefícios fiscais anteriormente vigentes que trouxessem redução de base de cálculo ou que concedessem isenção em etapa posterior àquela na qual incide a tributação monofásica são incompatíveis com a nova sistemática.

8.1 Em decorrência dessa mudança, foram publicados os Convênios ICMS 21/2023, 22/2023, 27/2023 e 29/2023, aprovados na 188ª reunião do Confaz, que tratam de benefícios fiscais e possibilidade de reconhecimento de créditos relativos às operações com combustíveis dentro do regime monofásico. Observe-se que tais Convênios possuem natureza meramente autorizativa e que, até o presente momento, a autorização por eles prevista não foi implementada na legislação tributária paulista, não sendo tais benefícios aplicáveis, portanto, às operações ocorridas no âmbito deste Estado.

9. No que diz respeito ao questionamento descrito no subitem 2.3, tomando por base a Nota Técnica- NT 2023.01, versão de 22/05/2023, publicada no sítio eletrônico do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ ( https://www.confaz.fazenda.gov.br/tributacao-monofasica/nt-2023-01-perguntas-e-respostas.pdf, acesso em 01/02/2024), informamos que a Consulente deve observar o item 15 da NT, parcialmente transcrito a seguir:

"15) P: A Tributação Monofásica e as regras da NT 2023.01 devem ser aplicadas às operações com Óleo Diesel Marítimo e Outros Óleos Diesel (Sem Adição de B100)? R: Sim. A Lei Complementar 192/22 ao discriminar os ‘combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS’, denominou no inciso II do Art. 2º, ‘diesel’. Da mesma forma, o Convênio ICMS 199/22 incluiu em sua Cláusula Segunda, inciso II, a denominação ‘Óleo Diesel A’ descrevendo-o ‘como combustível puro, sem adição de B100’, de forma que todos os Óleos Diesel estão compreendidos nas regras do referido Convênio".

10. Relativamente aos subitens 2.4 e 2.9, esclarecemos que poderá ser atribuída à Consulente a responsabilidade solidária pela falta de recolhimento do imposto devido sobre a saída do B100. Os procedimentos relativos à eventual adição de biocombustível em percentual inferior ao mínimo obrigatório ainda não foram disciplinados pelo Convênio ICMS 199/2022.

11. Quanto ao subitem 2.5, esclarecemos que as inscrições estaduais já concedidas pelo Estado de São Paulo sob a égide do regime de substituição tributária poderão ser utilizadas após a entrada em vigor do regime monofásico de tributação dos combustíveis, não havendo necessidade de nova inscrição no CADESP na hipótese de o contribuinte estabelecido em outra Unidade Federada já estar inscrito neste Estado.

12. No que concerne à pergunta descrita no subitem 2.6, informamos que há previsões de diferimento do recolhimento do ICMS no regime monofásico, como é o caso do disposto no § 2º da cláusula décima do Convênio ICMS 199/2022.

13. No tocante às regras de repartição do imposto incidente sobre o Óleo Diesel A e B100 (subitem 2.7), informamos que nas operações interestaduais entre contribuintes, o ICMS do Óleo Diesel A será devido, em sua totalidade, à Unidade Federada onde ocorrer o consumo; já em relação ao B100, ocorrerá uma repartição entre as Unidades Federadas de origem e de destino (onde ocorre o consumo), nos termos dispostos na cláusula segunda do Convênio ICMS 199/2022.

13.1. Destaque-se que nas importações de B100, ainda que realizadas pelo distribuidor, e nas operações de saídas realizadas pelo produtor nacional de biocombustíveis, o imposto será recolhido na proporção definida na alínea "c" do inciso VI da cláusula segunda, sendo devido à Unidade Federada de origem do B100 o percentual de 66,67% (cláusula décima, inciso I, "c", e inciso III, e cláusula terceira, parágrafo único - resposta aos subitens 2.7.1 e 2.7.4).

13.1.1. Caso ocorram as hipóteses descritas nas alíneas "a" e "b" do inciso VI da cláusula segunda do Convênio ICMS 199/2022, o acerto para adequar as proporções de repasse ali previstas será feito em etapa posterior pelo Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis - SCANC, nos termos do disposto nas cláusulas décima sexta e seguintes.

13.2. Nas operações realizadas com óleo diesel A, deve ser observado o disposto na cláusula décima, inciso I, alínea "a", item "2", e na cláusula décima primeira do Convênio ICMS 199/2022 (- resposta aos subitens 2.7.2 e 2.7.3).

14. A respeito da questão pontuada no subitem 2.8 esclarecemos que, com base nos dados informados pelos contribuintes, o SCANC calculará o imposto a ser repassado em favor da Unidade Federada de destino, conforme disposto na cláusula décima sexta e seguintes do Convênio ICMS 199/2022.

15 Feitas essas considerações, damos por dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.