Resposta à Consulta nº 27.431, de 25/11/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27431/2023, de 25 de novembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 26/11/2024

Relato

1. A Consulente, que se identifica como uma instituição paulista voltada à educação desde o ensino básico ao superior, não inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de São Paulo, afirma que firmou contrato para aquisição de energia elétrica para o desenvolvimento de suas atividades com uma comercializadora no Ambiente de Contratação Livre (ACL).

2. Afirma ainda que, para determinar a base de cálculo do ICMS e o valor unitário da energia elétrica, essa comercializadora considerou a capacidade total contratada para o mês e não a quantidade de energia elétrica efetivamente consumida pela Consulente.

3. Transcreve o caput e os incisos do artigo 14 da Portaria SRE 14/2022 e trecho de decisão proferida no Recurso Extraordinário 593824, para expor seu entendimento de que o excedente de energia elétrica contratada, mas não consumida, deveria ser cobrado sem o destaque do ICMS, incluindo o cálculo que considera correto para um período mensal de referência.

4. Diante do exposto, na hipótese em que o consumo efetivo é inferior à quantidade de energia elétrica contratada, questiona:

4.1. se a comercializadora deve emitir uma Nota Fiscal com destaque do ICMS, considerando como base de cálculo somente a parcela consumida, e outra Nota Fiscal sem destaque do ICMS, abrangendo a parcela não consumida, tendo em vista a liquidação da parte não consumida no Mercado de Curto Prazo (MCP) da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE);

4.2. sendo correta a emissão de uma só Nota Fiscal como a emitida pela comercializadora, o motivo de a liquidação das sobras no MCP não ser considerada uma venda posterior;

4.3. qual documentação deverá ser usada para que o alienante de energia elétrica possa acatar a informação sobre a parcela de energia não consumida e liquidada no MCP da CCEE.

Interpretação

5. Preliminarmente, observamos que, como a Consulente não deixa claro em seu relato se a energia elétrica é adquirida em operação interna ou interestadual, a presente resposta partirá da premissa de que se trata de uma aquisição interna no Estado de São Paulo.

6. Registre-se que a legislação vigente no Estado de São Paulo, que cuida das obrigações tributárias do ICMS decorrentes da prática de operações envolvendo a circulação de energia elétrica neste território, determina que, no ACL, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto das sucessivas operações internas com energia elétrica caberá ao alienante que praticar a última operação com destino a estabelecimento ou domicílio adquirente situado em território paulista para nele ser consumida.

7. Assim, o contribuinte que promover a alienação de energia elétrica em ACL destinada a adquirente situado em território paulista, para que a energia seja consumida pelo respectivo destinatário (artigo 425-B, parágrafo único, RICMS/2000), deverá emitir somente a Nota Fiscal prevista no inciso I do artigo 14 da Portaria SRE 14/2022, com destaque do imposto correspondente à quantidade de energia elétrica destinada para o seu consumo, considerando, quanto à discriminação da operação:

7.1. a quantidade, em MWh, da energia elétrica destinada ao estabelecimento, equivalente à soma das medições verificadas nos pontos de consumo a ele vinculados, limitada à quantidade alienada prevista no contrato de compra e venda para ser consumida no mesmo mês de referência, quando esta for inferior àquela (artigo 14, § 1º, item 2, alínea "b" c/c § 2º, inciso I, Portaria SRE 14/2022); e

7.2. o valor da operação, correspondente àquele efetivamente cobrado do destinatário, conforme disposto no contrato de compra e venda ou cessão de montantes firmado em ACL, acrescido do valor do imposto (artigo 14, § 1º, item 2, alínea "c", Portaria SRE 14/2022).

7.3. Dentro desse ponto, importante ressaltar que a Nota Fiscal prevista no inciso II do artigo 14 da Portaria SRE 14/2022 é emitida apenas nas hipóteses em que a energia deva ser objeto de operação interna subsequente, ou seja, comercializada com o objetivo de continuar o ciclo de comercialização.

8. No que tange à liquidação da energia elétrica não consumida no Mercado de Curto Prazo, o entendimento adotado pelo Estado de São Paulo é de que não há fato gerador de ICMS nas operações no âmbito do MCP. Dessa forma, não existe previsão legal para emissão da Nota Fiscal relativa às liquidações no MCP da CCEE.

9. Sendo assim, esclarecemos que, no caso de recebimento de Nota de Liquidação das Contabilizações MCP da CCEE, sob os aspectos referentes ao ICMS, no que se refere a consumidores de energia elétrica localizados no Estado de São Paulo, a legislação paulista vigente não prevê qualquer obrigação acessória (o que inclui emissão de documentos fiscais) referente a valores recebidos ou pagos em razão dos processos de liquidação promovidos pela CCEE.

10. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente. Na hipótese de haver dúvidas remanescentes, recomenda-se contato com a Supervisão Executiva de Telecomunicação e Energia Elétrica da Diretoria de Fiscalização (DIFIS-SEFECE), área competente para dirimir tais dúvidas, conforme artigo 64, inciso XVII, do Decreto 66.457/2022. O contato pode ser realizado por meio do Sistema de Fale Conosco (https://www5.fazenda.sp.gov.br/SIFALE/app/autenticacao), utilizando-se o serviço "Energia Elétrica e Serviços de Comunicação".